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关于出版社超标准支付宣传推广费如何定性问题的案件分析/史楠

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:39:07  浏览:8957   来源:法律资料网
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关于出版社超标准支付宣传推广费如何定性问题的案件分析

史楠 徐州工商局


【案情简介】
一、 2002年某出版社通过某单位采用征订方式推销本社版图书《读本》(简称)。征订过程中,某单位向购买单位按图书定价(定价即图书码洋)开具征订单,并全额收取价款。结算时,某单位将所收取的全部价款支付给出版社,出版社按图书定价和征订总量给某单位开具一张销售发票,抬头为“某单位”。之后,出版社又按总定价26.1%的比例支付给某单位代销劳务费,记入“经营费用”科目借方。
二、 2002年某出版社向某大学推销非本社版图书《教材》(简称)。由出版社开具发票给该大学,该大学教材科按图书定价支付全额价款,之后,出版社按总定价14%的比例支付给该大学教材科代销劳务费,记入“其他业务支出”科目借方。
【相关法规】
《电影、出版企业财务制度》(简称《制度》)规定:出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广,并按定价(零售价)全额收取价款的,可按推销出版物总定价不超过10%比例支付宣传推广费,但不得直接付给个人。
【 分 析 】
一、“代销劳务费”不构成回扣而是宣传推广费的性质。
《关于禁止商业区贿赂行为的暂行规定》中对回扣的定义,是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。对于“对方单位和个人”的理解,笔者以为应是购买者或购买者的经办人,简单的说即回扣只是针对购销双方商业贿赂行为的一种典型形式。
上述案情中,出版社给付某单位和某大学代销费的行为在表面上看,销售者是出版社,开具的“销售发票”上的“购买者”是某单位和某大学,符合回扣的构成主体要件,具备回扣的特征,笔者以为其实不然。某单位和某大学并非实际的“对方单位和个人”即不是实际的图书购买者。
分析一、在《读本》的发行过程中,某单位采用机关发文征订的方法要求各直属机构落实征订任务;订购时,各直属单位携带用户《订购单》及全额教材款到某单位办理订购手续。汇总后某单位将全额款项汇至出版社,等图书到货后电话通知领取。很显然,“征订”的含义即实际的购买者并非某单位,而是被某单位征订的单位和个人,因此某单位不构成出版社发行图书过程中的“对方单位”。同时,某单位在征订过程中耗费的人力、物力和财力为出版社推销图书的行为属于《制度》中所规定的宣传推广行为,相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
分析二、同理,出版社在向某大学销售《教材》过程中,实际的《教材》购买者是学生,某大学及其教材科只是收取学生的教材款支付出版社或事先垫付再另行收取教材款;同时,某大学及其教材科利用长时间以来逐步形成教材使用惯例和自身地位,组织教材的保障到位和发放工作本身可以视为宣传推广行为,相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
综合来看,既然某单位和某大学并非出版社发行图书过程中实际的购买者,即非“对方单位和个人”,因此不构成回扣的主体要件。
二、 出版社超标准支付宣传推广费的行为构成商业贿赂行为。
首先从动机来看,某单位和某大学具有其特殊地位,出版社正是为了利用这种他们的这种地位和特殊的工作规程来达到其最终推销图书的目的,才可能采取商业贿赂的方式以争取到交易机会;其次从行为本身来看,国家针对行业特点对于出版行业宣传推广费的支付标准是有严格规定的,其目的必定是为了维护出版、发行市场的正常的竞争秩序,出版社超出标准支付费用的行为本身就违反了对这种正当的经营秩序;再从行为结果来看,出版社的行为不正当的排挤了其他竞争者或潜在竞争者的交易机会,破坏了公平竞争的市场秩序。笔者认为出版社超标准支付宣传推广费的行为可以参照工商公字[1997]第256号“关于超出标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复”,定性为商业贿赂行为。
因此工商部门应当依法查处。


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中华人民共和国政府和加拿大政府文化交流与合作谅解备忘录

中国政府 加拿大政府


中华人民共和国政府和加拿大政府文化交流与合作谅解备忘录


(签订日期1998年9月15日 生效日期1998年9月15日)
  中华人民共和国政府和加拿大政府(以下简称“双方”),本着进一步发展两国人民间友好关系和促进两国在文化艺术、文化遗产和体育等领域的交流与合作的共同愿望,基于这种交流与合作有助于加深两国的相互了解和友谊的信念,根据相互尊重主权、平等和互惠互利的原则和两国政府于一九八七年二月二十三日签订的合作制作电影协议、一九八八年十一月四日签订的双边文化交流谅解备忘录,并出于共同努力以拓展并深化这一关系的意愿,达成谅解如下:

  第一条 合作范围
  文化交流活动
  一、双方鼓励和协助中国和加拿大的艺术家、从事文化、艺术、青年、体育工作的组织、学术和专业机构的成员,以及其他从事文化和文化遗产方面活动的机构和个人,出席、参与并进行文化、艺术、文化遗产和体育领域的交流;
  二、双方鼓励并协助两国在美术、应用美术、文化遗产(包括文化遗产保护)、多元文化、电影、传播(广播电视)、新媒体产业、出版物(书刊)、体育、中国研究、加拿大研究和语言教学等领域的合作与交流。
  文化机构间的交往
  三、双方鼓励两国从事文化艺术、文化遗产、体育、多元文化、中国研究、加拿大研究、语言教学和新媒体产业的有关机构建立联系并开发项目。双方将为此类交流活动提供便利,以推动开发双方感兴趣的合作项目,并因此进一步加强两国在文化关系和文化领域的交流与合作。
  提供便利
  四、双方同意尽可能地支持并对对方国家的官方和非官方机构为两国美术馆、博物馆、图书馆、文化遗产和体育机构以及其它文化性质的机构间建立联系、安排访问交流的活动给予便利。
  学术研究和公共事务
  五、各方鼓励官方和民间有关机构在对方国家开展的、旨在介绍本国艺术、文化、文化遗产和体育相关的教学、研究、出版及宣传活动。

  第二条 交流方式
  六、双方同意,为加深对对方国家文化和体育的了解,尽可能地鼓励并为两国相应机构所进行的技术性的、文化的和学术性的交流提供便利;特别鼓励下列交流方式:
  (一)举办实习班、培训强化班及其他技术性和专业性的交流项目;开办讲座和研习班、举行会议和研讨会;
  (二)艺术家互访;
  (三)广播电视节目的交换;
  (四)播映电影、录像、激光唱盘和视盘以及其它音像和数码录音作品;
  (五)新媒体方面的合作;
  (六)举办美术、工艺、历史和考古文物及其他类型的文化展览;
  (七)举办音乐会、舞蹈和戏剧表演;
  (八)语言教学的交流;
  (九)两国青年及青年组织间的交流与合作;
  (十)在体育政策和项目方面进行专家和信息交流;
  (十一)双方认同的其它任何方式。

  第三条 交流项目的执行
  七、本谅解备忘录所述之活动将通过两国相应的官方和民间机构、有关经济实体或组织间的具体计划和项目来实施。这些项目的目的、经费安排和项目实施的细节将由参与的机构商定并以签署协议的方式加以确定并使之具体化。

  第四条 法律与规定
  八、双方同意,根据本谅解备忘录进行的文化交流活动应符合接待国(包括加拿大各省)的有关法律和规定,并将对上述活动提供相应的信息和建议。
  九、双方鼓励并协助这些项目的实施,并依据各自国家有效且适用的法律、政策和法规保护各参与方的正当经济利益。

  第五条 纠纷的解决
  十、在解释和执行本谅解备忘录时如出现任何纠纷,应通过友好协商和谈判予以解决。

  第六条 生效、修正、有效期和终止
  十一、本谅解备忘录自签字之日起生效,并取代于一九八八年十一月四日双方签订的双边文化交流谅解备忘录。
  十二、如双方认为有必要并经双方书面同意,可对本谅解备忘录进行修正。
  十三、本谅解备忘录在任何一方书面通知另一方终止后的六个月即予以终止。本谅解备忘录的终止不影响根据本谅解备忘录正在实施的项目。
  本谅解备忘录于一九九八年九月十五日由两国政府代表在北京签署,一式两份,分别以中文、英文和法文三种文字写成,三种文本具有同等效力。

       中华人民共和国政府       加拿大政府
          代 表           代 表
          孙家正

湖北省科学技术奖励办法(2005年)

湖北省人民政府


湖北省人民政府令第274号


  《湖北省人民政府关于修改〈湖北省科学技术奖励办法〉的决定》已经2005年2月17日省政府常务会议审议通过,现予发布,自2005年4月1日起施行。


            省 长 罗清泉

            二○○五年二月二十六日




湖北省人民政府关于修改《湖北省科学技术奖励办法》的决定


  为进一步完善科学技术奖励制度,决定对湖北省人民政府令第197号《湖北省科学技术奖励办法》作如下修改:


  一、第二条第(五)项后增加一项,作为第(六)项:“科技型中小企业创新奖;”


  二、增加一条,作为第十三条:“科技型中小企业创新奖授予符合下列条件的科技型中小企业:
  (一)在本省注册且属中小型规模的企业,坚持推动本企业的科学技术进步,开发出具有全国领先水平的新技术,或者开发出技术含量高、具有广阔市场前景的新产品,或者采用先进的技术、生产工艺和设备及现代科学管理方式,显著提高产品质量和生产效率,生产的产品成为名牌产品,有较高的市场占有率并取得显著的经济效益和社会效益;
  (二)本企业大专以上学历的科技人员占职工总数的比例达到30%以上,直接从事研究开发的科技人员不低于职工总数的10%;
  (三)重视新产品的研究开发和新技术的研究运用,每年投入研究开发的经费不低于本企业上年度销售额的5%。”


  三、第十五条改为第十六条,原第三款改为:“省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类分为特等奖、一等奖、二等奖、三等奖4个等级;对做出特别重大科学发现的公民或者做出特别重大技术发明的公民、组织,对完成具有特别重大意义的科学技术工程、科学技术研究项目等做出突出贡献的公民、组织,可以授予特等奖。”
  原第四款改为:“省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类每年奖励数量应按照评审标准从严掌握,其中特等、一等、二等奖总数原则上不超过100项。”
  此外,对部分条文的文字作相应的修改并对条文的顺序作相应调整。
  本决定自2005年4月1日起施行。《湖北省科学技术奖励办法》根据本决定作相应修改后,重新公布。





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湖北省科学技术奖励办法


  (2000年8月10日省人民政府第197号令发布,根据2005年2月26日《湖北省人民政府关于修改〈湖北省科学技术奖励办法〉的决定》修订)


  第一章 总  则



  第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织,调动科学技术工作者的积极性和创造性,加快我省科学技术事业发展,促进经济建设和社会进步,根据《国家科学技术奖励条例》的有关规定,制定本办法。


  第二条 湖北省人民政府设立湖北省科学技术奖(以下简称为省科技奖),分为七类:
  (一)科学技术突出贡献奖;
  (二)自然科学奖;
  (三)技术发明奖;
  (四)科学技术进步奖;
  (五)科学技术成果推广奖;
  (六)科技型中小企业创新奖;(七)国际科学技术合作奖。


  第三条 省科技奖励贯彻尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的方针。


  第四条 省科技奖的推荐、评审、授予应遵循公开、公平、公正以及宁缺勿滥的原则,不受任何组织或者个人的非法干涉。


  第五条 省科学技术行政部门负责省科技奖评审的组织及全省科学技术奖励的管理工作。


  第六条 设立湖北省科学技术奖励委员会,负责对省科技奖的评审活动及评审结果等进行协调和作出决议,其组成人员人选由省科学技术行政部门提出,报省人民政府批准。
  湖北省科学技术奖励委员会聘请有关方面的专家、学者组成评审委员会,依照本办法的规定,负责湖北省科学技术奖的评审工作。必要时,评审委员会可下设若干评审小组。参加评审的专家、学者的名单在评审结束前应予保密。


  第七条 社会力量设立面向全省的科学技术奖(以下简称为社会力量设奖),应当按国家规定在省科学技术行政部门办理登记手续。社会力量经登记设立的面向社会的科学技术奖,在奖励活动中不得收取任何费用。
  前款所称社会力量设奖是指国(境)内外企业事业组织、社会团体及其他社会组织和个人利用非国家财政性经费或者自筹资金,面向社会设立的经常性的科学技术奖。


  第二章 奖类设置



  第八条 科学技术突出贡献奖授予下列科学技术工作者:(一)在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术发展中有卓越建树的;
  (二)在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中创造巨大经济效益或者社会效益,功勋卓著的。


  第九条 自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,做出重大科学发现或应用科学基本原理取得创造性研究成果的公民。
  前款所称重大科学发现或创造性研究成果,应当具备下列条件:
  (一)前人尚未发现或者尚未阐明;
  (二)具有重大科学或实用价值;
  (三)得到国内外自然科学界公认。


  第十条 技术发明奖授予运用科学技术知识做出产品、工艺、材料及其系统等重大技术发明的公民、组织。
  前款所称重大技术发明,应当具备下列条件:
  (一)前人尚未发明或者尚未公开;
  (二)具有先进性和创造性;
  (三)经实施,创造良好的经济效益或者社会效益。


  第十一条 科学技术进步奖授予在完成重大科学技术工程、计划、项目等方面,做出突出贡献的下列公民、组织:
  (一)在实施技术开发项目中,完成重大科学技术创新,并经过应用,创造显著经济效益的;
  (二)从事标准、计量、质量、科技信息、科技档案等科学技术基础性工作和自然资源调查、环境保护、医疗卫生、自然灾害监测预报防治以及软科学研究、科技著作编著等社会公益性科学技术项目取得重要成果,经过实践检验,创造显著社会效益的;
  (三)在实施重大工程项目中,保障工程达到国内领先水平的。但因实施重大工程项目而获湖北省科学技术奖的只授予实施该项目的组织。


  第十二条 科学技术成果推广奖授予将自有先进科学技术成果,或依法将其他组织或个人的科学技术成果大规模地推广应用于国民经济建设和社会发展事业,并取得显著经济效益、社会效益和生态效益的公民、组织。


  第十三条 科技型中小企业创新奖授予符合下列条件的科技型中小企业:
  (一)在本省注册且属中小型规模的企业,坚持推动本企业的科学技术进步,开发出具有全国领先水平的新技术,或者开发出技术含量高、具有广阔市场前景的新产品,或者采用先进的技术、生产工艺和设备及现代科学管理方式,显著提高产品质量和生产效率,生产的产品成为名牌产品,有较高的市场占有率并取得显著的经济效益和社会效益;(二)本企业大专以上学历的科技人员占职工总数的比例达到30%以上,直接从事研究开发的科技人员不低于职工总数的10%;
  (三)重视新产品的研究开发和新技术的研究运用,每年投入研究开发的经费不低于本企业上年度销售额的5%。


  第十四条 国际科学技术合作奖授予对湖北省科学技术事业做出重要贡献的外国人或外国组织:
  (一)同在湖北省的中国公民或者组织进行合作研究、开发,取得重大科学技术成果的;
  (二)向在湖北省的中国公民或者组织传授先进科学技术、培养人才,成效特别显著的;
  (三)为促进湖北省与外国的科学技术交流与合作,做出重要贡献的。


  第十五条 省科技奖(国际科学技术合作类除外)所授予的公民、组织,是指在湖北省的公民、组织,或与在湖北省的公民或组织合作的其他地域的公民或组织。


  第十六条 省科技奖科学技术突出贡献类、科技型中小企业创新类和国际科学技术合作类不分等级。
  省科技奖科学技术突出贡献类每年授予人数不超过2名。
  省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类分为特等奖、一等奖、二等奖、三等奖4个等级;对做出特别重大科学发现的公民或者做出特别重大技术发明的公民、组织,对完成具有特别重大意义的科学技术工程、科学技术研究项目等做出突出贡献的公民、组织,可以授予特等奖。
  省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类每年奖励数量应按照评审标准从严掌握,其中特等、一等、二等奖总数原则上不超过100项。


  第三章 评审和授予


  第十七条 省科技奖每年评审一次。


  第十八条 省科技奖候选人或候选项目由下列单位或个人推荐:
  (一)市、州、直管市人民政府的科学技术行政部门;
  (二)省人民政府有关组成部门(含政府部门管理的行政机构)、直属机构;
  (三)经省科学技术行政部门认定的符合省科学技术行政部门规定的资格条件的其他单位或五位以上具有相同、相近专业教授级职称的科学技术专家联名。
  上述有推荐权的单位或个人推荐的省科技奖候选人或项目,应当根据有关方面科学技术专家的鉴定结论确定。


  第十九条 推荐单位或个人应按省科学技术行政部门规定的推荐条件推荐省科技奖的候选人或候选项目。推荐时,应当填写统一格式的推荐书,提供完整、真实、可靠的评价材料。
  同一成果只能推荐参加一种类别的省科技奖的评审。


  第二十条 省科技奖的评审实行回避制度。被推荐为省科技奖的候选人或候选项目的参与人在评审本单位、本人及其近亲属的成果时,不得作为评审委员参加该项目的评审工作。


  第二十一条 参与推荐及评审的单位和个人,应当对所涉及的技术内容及评审情况严格保守秘密,不得以任何方式泄露技术秘密、剽窃其技术成果。


  第二十二条 评审委员会通过评审,向湖北省科学技术奖励委员会提出拟获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级的建议。
  湖北省科学技术奖励委员会根据评审委员会的建议,对获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级作出决议。


  第二十三条 省科技奖评审结果应在公开媒体上公告,征求异议,接受社会监督。


  第二十四条 自公告日起,异议期为两个月,异议处理期为一个月。异议处理完毕,由省科学技术行政部门对湖北省科学技术奖励委员会作出的省科技奖的获奖人选或项目及奖励类别、奖励等级的决议进行复核,报省人民政府批准。


  第二十五条 省科技奖科学技术突出贡献类报请省长签署并颁发证书和奖金。
  省科技奖自然科学类、技术发明类、科学技术进步类、科学技术成果推广类、科技型中小企业创新类由省人民政府颁发证书和奖金。
  省科技奖国际科技合作类由省人民政府颁发证书。


  第二十六条 省科技奖的获奖人或获奖项目的完成人,获奖结果计入其人事和学术档案,作为考核、晋升、评定专业技术职称和享受有关待遇的依据。


  第二十七条 省科技奖的奖金数额由省人民政府规定,奖励经费由省财政列支。


  第四章 罚  则


  第二十八条 剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的,或者以其他不正当手段骗取省科技奖的,由省科学技术行政部门报省人民政府批准后撤销奖励,追回证书和奖金。


  第二十九条 推荐单位或个人提供虚假数据、材料,协助他人骗取省科技奖的,由省科学技术行政部门通报批评;情节严重的,暂停或者取消其推荐资格;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依照规定给予行政处分。


  第三十条 社会力量未经登记,擅自设立面向社会的科学技术奖的,由科学技术行政部门予以取缔。
  社会力量经登记设立面向社会的科学技术奖,在科学技术奖励活动中收取费用的,由科学技术行政部门没收所收取的费用,可以并处所收取的费用1倍以上3倍以下的罚款;情节严重的,撤销登记。


  第五章 附  则



  第三十一条 市、州、直管市人民政府可以设立一项科学技术奖。具体办法由市、州、直管市人民政府规定,报省科学技术行政部门备案。


  第三十二条 实施本办法的有关具体事项的规定,由省科学技术行政部门制定,报省人民政府批准后执行。


  第三十三条 本办法自公布之日起施行。湖北省人民政府1986年6月7日发布的《湖北省科学技术进步奖励办法》、1993年5月26日发布的《湖北省星火奖励办法》和湖北省人民政府2000年7月31日发布的《湖北省科学技术进步奖励办法》同时废止。