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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本/钱梦教

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:43:40  浏览:8472   来源:法律资料网
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行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本

钱梦教


摘 要:随着行政任务的日益复杂化,立法授权的频繁出现,传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应,因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务,就是如何让行政裁量获得确定性?由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力,在对其判断时,往往依赖于行政机关工作人员的管制经验,通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性,并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术,使行政机关工作人员提高自身执法能力,自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题,系统内的要素发生变动,无论是立法、行政、司法,都会引起其他要素的变动,因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。

关键词:传统规制技术和模式;行政即时强制权;裁量权运作;不确定法律概念;


The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative

Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore  other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience.We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint. However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial.
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept


正文目录


一、引言:问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作:以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路:系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14


一、引言:问题的提出

  行政裁量是行政法中重要的组成部分,对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术,从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式,至多再加上社会控制模式,形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下,似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下,进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
  例如,在如何规制宽泛的裁量问题上,戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为,更好得控制必要的裁量有两种核心的方法:“即构建裁量与监控裁量,前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构,后者是加强对裁量的司法与行政监控。”
  还有如通过运用比例原则、合理性原则,分别从手段和目的、裁量过程的角度,来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下,所采取的微观的技术。
  另外还有人提出“软法之治”,这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念,在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升,构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的,都对裁量的规制具有一定的意义。然而,这些规制模式多半都是  从西方引进,因此更值得我们追问的是,这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗?结合中国的行政实践,我们真正需要怎样的规制技术和模式?
  本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手,初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况,行政实践中裁量权运作状况,来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些?这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何?进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作?这些规制模式中是否有主导的规制模式?结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用?我们真正需要的是什么技术和模式?

二、行政即时强制法律规范构建与发展:问裁量权规制技术的效应?

(一)有关法律规范的构建与发展

  由于我们国家没有统一的行政强制立法,因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在,因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读,那么,在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构,但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解,笔者搜索了消防领域的一些法律法规,如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改),新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例,其中主要法律制度,笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。

表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》(2009年) 法律 1. 确认强制拆除,强制警戒,强制调用,强制排除,灭火后封闭火灾现场等手段,且有明确列举的事项
2. 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3.强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”,“根据需要”
4.强制排除上手段的选择有:“拆除或者破损”
5.在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”,针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全,则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》(2009年) 部门规章 1.确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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太原市人民代表大会常务委员会关于废止《太原市全民所有制企业职工教育条例》的决定

山丁省太原市人大常委会


太原市人民代表大会常务委员会关于废止《太原市全民所有制企业职工教育条例》的决定


(2003年4月19日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2003年7月26日山西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)



太原市第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议审议了太原市人大法制委员会《关于提请废止〈太原市全民所有制企业职工教育条例〉的议案》。鉴于全国人民代表大会常务委员会颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国职业教育法》,山西省人民代表大会常务委员会颁布实施了《山西省实施〈中华人民共和国职业教育法〉办法》,对企业职工教育已作出详细的规定,而且该条例产生于计划经济时期,有明显的计划经济痕迹,规范的内容也不适应发展市场经济的需要和我国入世后世贸组织规则的要求。会议决定废止《太原市全民所有制企业职工教育条例》,报山西省人民代表大会常务委员会批准。


我国诉讼模式的现状和出路
----论我国和谐主义诉讼模式的构建

江西省奉新县人民法院 蔡 武

[摘要]随着社会经济的发展,人民群众物质生活和文化生活得到了长足的提高,沿袭计划经济体制下的部分上层建筑已与社会经济文化的发展不相适应。党中央提出要建设和谐社会主义国家,作为上层建筑的法律法规及其相关制度毫无疑问是我国和谐社会建设的制度保障。司法和谐与否,将直接影响和决定着社会政治、经济及文化的发展和稳定,对国计民生也将产生直接的作用。程序在各项事务的处理中是起着决定性作用的,如果程序不公正,毫无疑问就无法保证实体上的公正。我国的诉讼法是在计划经济时代所制定的,后来虽然有过修改,但仍然没有脱离其原则性的一些规定,在总体上没有脱离原有的体制性规定,与现行的市场经济存在很大程度上的不相匹配情况。显然,这样是不能满足社会经济、文化及政治发展需要的,这样一来就有必要对我国现行的诉讼模式进行改革,找到适合我国社会经济、文化和政治发展所需要的新的诉讼模式。由此,从我国目前的社会实际情况出发,探索一下如何建立健全和完善具有我国特色的和谐诉讼主义模式。
[关键词]诉讼模式 司法和谐 和谐主义诉讼模式
一、我国诉讼模式的现状
理论界依据法院与当事人之间在诉讼中的权限不同,将当前世界上的司法诉讼模式大体分为当事人主义与职权主义二类。所谓当事人主义诉讼模式(主要是存在于英美法系中,英语为:Adversary system),是指在诉讼纠纷的解决当中,诉讼请求的确定、诉讼资料的提出及证据的收集和证明主要由当事人负责。它要求当事人提起诉讼、确定争点、提出证据给法院等等。在此种模式下,当事人甚至对法律的适用都有选择的权利,并且,由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责,因此,也可以说发现真实的主要责任归于当事人,在当事人主义支配下的传统英美法系的诉讼中,法官处于顺应性的地位,尊重当事人的意志,不作干预。所谓职权主义诉讼模式(主要是存在于大陆法系中,德语:offizialmaxime),是指法院在诉讼程序中拥有主导权。在诉讼中,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。有职权进行主义(amtsbetrieb)和职权探知主义(undersuchungsgrundsatz)两个方面的内容。
尽管中国诉讼模式随着社会经济条件的变化而进行了相应的调整,但是从体制上看,中国目前实行的的仍然是职权主义诉讼模式,基本上还是沿袭原来在计划经济体制下形成的诉讼机制。
1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》将职权主义诉讼模式从立法上固定下来。职权主义的规定主要体现在:1、在案件管辖上,除法律有特别规定外,当事人只能依据法律确定的管辖法院提起诉讼,而不能自由选择管辖法院;2、在诉讼程序的启动和终结上,法院具有很大的主动权和决定权;3、在证据的收集和提出上,法院在一定前提下可以不受当事人双方陈述的约束和提出的证据范围的限制,依职权独立地收集证据并作为裁判的依据;4、在诉讼权利的保护上,当事人的基本诉讼权利———处分权和辩论权受到较严格的限制,在处分权上当事人没有完全的处分权,在辩论权上法院可超出当事人所主张的事实为裁判依据内容;5、在当事人制度上,法院有权追加当事人。
现在使用的1991年《中华人民共和国民事诉讼法》与旧法相比虽然法院在民事诉讼中的职权干预已被弱化,当事人在诉讼中的处分权得到一定程度的增强,但这仅仅是一种量的变化,而不是结构性的变革,基本上还是沿袭计划经济体制下形成的诉讼机制,没有从体制上触及诉讼模式问题。职权主义诉讼模式与市场经济、民主政治和社会主义法治理念的基本要求已不相适应,需要进一步改革和完善。
二、改革现行诉讼模式的必要性
中国目前的社会发展状况对和谐主义诉讼模式有着非同寻常的期待和需求。我国社会经济发展已经步入关键时期,政治经济和文化的体制创新进入攻坚阶段,社会转型时期中的一些深层次的矛盾和问题日渐显现,大量新型的、疑难复杂的以及群体性的纠纷涌向法院,矛盾更加尖锐,利益更趋多元,如果处理不慎无疑将对会对我国的改革开放和社会稳定造成直接影响。据统计:1978年至1982年,全国法院接待处理涉诉群众来信来访83700件(人)次,而2001年至2005年,全国法院接待处理涉诉群众来信来访数量增至2243324件(人)次,相比较上升了近26倍。在2006年度中的前11个月,全国法院就接待涉诉群众来信来访329897件(人)次,我国涉诉信访数量一直处在高位运转状态。这些现实问题的突显,要求我们妥善处理好人民群众最直接、最现实的利益关切,寻求以和谐的方式彻底化解社会矛盾,充分发挥人民法院在构建社会主义和谐社会中的职能作用。
诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时解决的,而不是拖沓迟延的、没完没了的诉讼。因此,有必要重新审视我国现有的诉讼模式,重新合理配置当事人的诉权和法院的审判权,重新衡量审判权和诉权之间“度”的问题,使纠纷能及时有效的解决。这就需要我国在立法上有所创新和突破,重新制定和修改诉讼法,使诉讼法自身体系内及其与之相关的程序法之间配合协调。同时在司法审判实践中也应有所变化,要注重协调法院内部及其各部门之间、各法院之间、法院与检察院之间以及法院与其他纠纷解决机构之间的运作机制,要最大限度地增加和谐因素,减少不和谐因素,体现诉讼各方地位的实质性平等和当事人的真实自由,充分兼顾司法公正,以求司法和谐
构建和谐主义诉讼模式是确保新时期人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的客观需要,是巩固党的执政地位、提高党的执政能力的必然要求,是建立公正、高效、权威的中国特色的社会主义司法制度的重要内容。在当前改革的关键时期,社会各项事业的发展面临许多新矛盾新问题。尤其是经济体制、社会结构、利益格局、思想观念在改革中受到不断撞击变化后,越来越多的矛盾纠纷以诉讼案件的方式进入人民法院。我们有必要对现行的诉讼模式进行必要的变革和调整,全面、系统地完善我国诉讼立法和诉讼制度,以满足群众的司法需求,保障人民群众合法权益,实现司法公正。诉讼模式转型是完善我国诉讼立法,优化诉讼制度的一项重要任务。
在第七次全国民事审判工作会议上,最高人民法院首次提出了“司法和谐”理念,要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序,着力维护和谐的司法环境。要求审判制度和司法当中的其它各项措施均需要在和谐的诉讼秩序下运行,以保障司法和谐。在我国努力构建和谐社会的大前提下,建立健全和完善具有中国特色的和谐主义诉讼模式,以实现司法和谐,必将是我国新时期法院审判变革的重点。
追求司法和谐就必须要有和谐的诉讼秩序,就要明确诉讼主体的诉讼权利与义务,协同推进行诉讼。要保障好诉讼参与人和法院之间的和谐关系,遵法律循情理地形成和推动诉讼参与人与法院之间和谐的诉讼氛围。诉讼参与人的共同责任是进行诚信诉讼与文明诉讼,使诉讼及时高效的顺利进行。法院在接受检察院的依法监督同时,还要注重与检察院之间关系的协调,保证审判权与检察权互相协调运行,同时也要注意协调法院内部之间的关系,切实做到立案、审判、执行、审监各个环节之间、民事与刑事和行政审判部门之间,能够分工合作,既相互制约又相互配合,和谐运行。追求司法和谐在各级法院之间的衔接与协调上,要充分发挥不同审级法院的功能作用,切实把纠纷及时化解在基层。追求司法和谐要妥善处理诉讼与仲裁、人民调解、行政调解等之间的衔接关系,形成和谐的多元化立体网络状的纠纷解决机制。追求司法和谐就必须最大限度地实现法院与权力监督机关和新闻媒体等社会监督渠道之间的关系协调,保障审判透明并依法接受监督,维护和谐的诉讼秩序。
三、如何构建具有中国特色的和谐主义诉讼模式
虽然我国诉讼法进一步完善及法院职权再次弱化,但从根本上说我国诉讼模式依然属于职权主义。我国现行的诉讼模式与市场经济、社会主义法治理念、诉讼的特性、程序公正的实现不是很一致,需要改革和完善。
当事人主义诉讼模式是以自由主义理念为基础,以当事人意思自治和处分权为诉讼模式进行构建的,并衍生着绝对化的倾向。而职权主义诉讼模式在一定程度上存在着对当事人基本权利的漠视,与当前社会的政治、经济、文化的发展不相适应。在程序主体地位的确立、诉讼民主化和现代化、以及个人利益的要求和职权主义诉讼模式所追求的目的之间存在很大冲突。过于强调当事人主义会导致诉讼的迟延,增加诉讼成本,从而造成诉讼实质上的不公正;而过分强调职权主义,虽然能够克服上述不足,但随之产生的法官中立性问题无法解决。当事人主义和职权主义诉讼模式不能适应中国转型时期社会纠纷解决的特殊需要。因此,我国诉讼模式转换的基本方向应当是构建和谐主义诉讼模式。从终极目标来讲,我国应在充分考量当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的优缺性后,依据我国诉讼的实际情况,建立、健全和完善溶入了中国本土文化理念在内的具有中国特色的诉讼模式。
诉讼模式转型是完善我国诉讼立法,优化诉讼制度的一项重要任务。和谐主义诉讼模式从诉讼理念、制度的设计到主体的行为规范,以至诉讼的结果等都要考虑最大限度地增加公平正义因素,最大限度地减少不公平、不正义因素。从目的上说,和谐主义诉讼模式是一种恢复性司法,不仅要求在法律程序上解决纠纷,而且追求从产生它的环境中彻底消除纠纷,让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式代表的是一种新型的公平正义观,它体现了双方诉讼地位的实质性公平和当事人的真正自由,追求司法和谐。和谐主义诉讼模式运作的基本机制是诉讼是法官与当事人共同协调配合运行的作业,他们之间应是在平等的前提下的互动与协作;是诉讼参加者(含法院在内的)相互之间平等自主的充分交流、协商与沟通。
和谐主义诉讼模式的基本特征和要求是:以人为本,和谐诉讼;诉审协调,和而不同;诚信尽责,协同推进;援弱济困,实质平等;繁简得当,方便有效;调判相宜,胜败皆明;公正权威,案结事了;纵横规范,多元衔接;社会正义,回归和谐。一句话,和谐主义诉讼模式的出发点和落脚点都是为了在司法上追求和实现社会公平正义。
从宏观上说,我国和谐主义诉讼的内容主要有:第一,辩论原则中应包含法院必须以当事人主张的事实为裁判依据内容辩论原则。,处分原则应为当事人有完全的处分原则;第二,更大范围和程度上保障当事人可协议选择诉讼的管辖法院;第三,法院审理裁判范围严格限制在当事人诉讼请求之内;第四,当事人撤消诉讼不需法院许可即可进行,第五,法院无权直接追加当事人;第六,更大范围和程度上保障当事人可协议选择诉讼的管辖法院;第七,弱化法官庭审中的控制地位,强化当事人在举证、质证、辩论上的主导性。第八,对再审制度,要求只有在当事人不具备提起再审之诉的条件而又提出申诉的前提下才可由法院或检察院依职权进行再审;
构建和谐主义诉讼模式基本要求有:
首先,要从和谐主义诉讼理念出发,构建诉讼的基本原则体系。确立当事人诉讼地位平等原则、处分原则、辩论原则和诚实信用原则在诉讼中的基础性原则地位,并将其作为构建和谐主义诉讼模式基本原则。
其次,是强化当事人诉讼主体地位,形成科学合理的案件事实探明机制。充分肯定和保护当事人的自治性和主体性,在诉讼中尊重当事人的意愿和选择,保障当事人在案件事实方面的最终决定权。严格法院职权调查证据制度,完善法院对案件事实的释明制度。
最后,是法院在判决中要注重说理,法律观点要公开透明并告知当事人,在实行法官独立审慎办案的前提下,要保障当事人在法律适用领域中的程序参与权和知情权。
在一定条件下的法院调查证据制度是和谐主义诉讼模式的一项重要制度。因为由当事人提供裁判所需要的诉讼资料虽然能够增强当事人的诉讼主体地位,在一定程度上实现案件信息的最大化。但在有些情况下,当事人因种种原因无法向法院提供诉讼资料,如果完全将这些诉讼资料排除在裁判之外,很有可能会导致不公正的裁判结果。因此,在必要的条件和情况下,法院应当享有调查证据的职权,适当地为当事人提供一定的协助,以保障当事人能真正平等地享受司法正义。在一定条件下,法院有权向当事人和其他持有证据的人收集调查与案件有关的证据,当事人和其他人也有义务接受法官的调查,法院也有义务查明当事人陈述的事实和主张的真实性。
2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》从类型上区分了法院主动依职权调查证据和依当事人申请调查证据制度,并严格限定了各自的适用条件。在构建和谐主义诉讼模式时,可以吸收这些合理规定,同时应进一步明确规定以下内容:(1)法院调查证据的范围应当严格限制在当事人提出的申请之内;(2)对涉及身份关系的证据,院可以主动调查证据,不受当事人证据主张范围的限制;(3)应明确法院调查证据的法律效果,如果法院依职权未能收集到有关证据,应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。
释明制度是现代意义上诉讼中的一项重要制度,释明制度的内容可以分为案件事实的释明和法律问题的释明。在案件事实的释明上,法院不应仅仅接受和利用双方当事人的陈述,而且应当督促双方当事人使自己的陈述完整,以达到澄明案件事实情况的目的,即法院承担对案件事实释明的义务。法院在案件事实上的释明,主要包括有关诉讼请求的释明、有关事实主张的释明和有关诉讼证据的释明等。法律问题的释明一般是指,法院如果将当事人未发觉的法律观点作为判决的基础时,或者法院所判明的法律观点与当事人的理解和认识不一致时,应当向当事人释明,与双方当事人就法律适用、法律关系构成等问题进行充分讨论,并给予当事人陈述意见的机会。和谐主义诉讼模式同样需要这一制度来妥善化解社会纠纷。释明制度是指在诉讼过程中,法官应当通过适当的方式让不明确的事项变得明确具体起来。一般情况下包括:当事人的陈述和主张有不明确的,法官应当促使其加以明确;当事人的声明有不明确的和不适当的,法官应当通过一定的方式加以消除;当事人提供的诉讼资料不充分时,法官应当要求其补充等等。
和谐主义诉讼模式之所以规定法律问题释明制度,主要是考虑到,如果法院与当事人就法律观点存在着认识差异,而不与当事人进行交流和讨论,那么当事人就无法提出与法院法律观点相对应的诉讼资料,当法院依据当事人未曾预料的法律观点作出裁判时,就会给当事人以意外的打击。当事人就法律问题充分地表明自己的意见,进行辩论,既有利于防止突袭裁判,又能使审判获得正当性。因此,释明制度的建立有助于吸收当事人对裁判的不满情绪,促使社会纠纷以平和的方式妥善解决。