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浅析我国行政赔偿制度存在的问题及对策

刘 武 波 李 晓 嵘


我国行政赔偿制度的建立，广泛借鉴参考了世界各国已有的行政赔偿制度，吸收了国内外有关赔偿法理论的优秀成果。但我国的行政赔偿制度毕竟建立不久，立法上不可避免地存在着一些粗疏的情况，主要的一点就是略嫌简略，操作性差。下面笔者就不揣浅陋，谈几点看法：
一、关于违法归责原则中的“违法”问题。根据我国国家赔偿法第二条的规定，我国行政赔偿责任采取违法原则。但什么是“违法”？赔偿法未作立法解释，理论界的认识也很不统一，造成实践中较大的任意性。然而，从确立行政赔偿制度的本意看，应当明确“违法”是指违反严格意义的法律，具体包括宪法、法律、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参加的国际公约等。对此，有权机关应作明确解释。
二、关于职务行为的标准与范围问题。执行职务是产生行政赔偿的条件之一，但对“职务行为”的认定标准与范围，赔偿法未作立法解释，不利于实践中的操作。笔者认为在今后制定实施细则或司法解释中应明确规定职务行为的范围不仅包括构成职务行为本自的行为，还包括与职务行为有关连而不可分的行为，如为执行职务而采取不法手段的行为、利用职务之便为个人目的所为的行为以及执行职务时间或处所内所实施的行为。也就是说职务行为的标准应采取客观标准。
三、关于受害人及行政主体共同作用形成损害，行政机关应否赔偿问题。我国国家赔偿法规定了两个以上行政机关共同致害赔偿责任问题，但对行政机关与受害人共同致害的行政机关应否负赔偿责任及如何赔偿未予规定，但实践中此种损害又确实存在，笔者认为，对此种损害，可参照我国《民法通则》中规定的“混合过错”情形处理。
四、关于返还财产应否包括孳息问题。我国国家赔偿法第二十八条第一款规定，“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。”此处“返还财产”是仅指原物，还是含孳息，从该条规定中无法判明其义。从原物与孳息的关系看，应包括孳息。具体作法可通过有权机关作扩大解释。
五、关于内部追偿问题。尽管我国《行政诉讼法》（第68条）、《国家赔偿法》（第14条、第20条）、《行政复议法》（第44条）等都确认了国家赔偿后的追偿权，但是这些条文除了对行政追偿权的职权主体和条件作了几乎雷同和重复的原则性规定外，尚无更具体、更明确的规定。因此在实践中，追偿权很难具体操作起来。要改变这种现状，就必须进一步完善追偿权立法。具体来说，应进一步完善追偿权法律关系主体方面的规定、追偿权的期限、追偿金额的确立标准及有关程序问题。
六、关于行政赔偿范围问题。目前我国行政赔偿制度对行政机关内部惩戒行为、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害、间接损害及精神损害等问题皆排除在赔偿范围之外，笔者认为这主要是由于一些实际困难以及缺乏这方面的立法经验积累、力求稳健妥当所致，但随着我国国家赔偿法的逐步实施，今后应逐步拓宽行政赔偿的范围，以适应国际行政赔偿制度的发展趋势。

（作者单位：江西省吉水县人民法院）


一缕曙光在南海升腾
作者：谷辽海
来源:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn
发表时间:2006年03月13日

研究政府采购制度已经有不少个年头了，我前后也走访了十几家政府采购中心，但还从没有去过一家县级的政府采购中心。我国《招标投标法》实施后，各级政府及其所属机构、事业单位、团体组织等采购人所需的货物、工程和服务，尤其是大宗的采购对象，大都是委托专门以营利为目的的招标公司代理采购。这种委托代理机制在实施政府采购制度的国家和地区都是非常罕见的。以获取高额利润为目标的代理机构，首先考虑到的是私利，不可能把国家利益、公共利益、社会利益放在首位。由于《招标投标法》为这种代理机制提供了保护伞，法律实施六年来，公权与私权有了法定的“勾兑”机会，从中央到地方，国家采购一大批重大工程的同时，既毁掉了一大批的政府高级官员，也养肥了一大批招标公司。《政府采购法》颁布实施后，采购人所需的货物、工程和服务，集中由各级政府专门设立的、非以营利为目的的采购中心统一执行采购任务。由于两部公共采购法律在同一问题上所存在的严重冲突，我国《政府采购法》实施三年来，我先后出版了三部政府采购方面的专著，公开发表了60多篇论文，几乎全部是揭露公共采购所存在的问题，至今还没有写过一篇颂扬我国公共采购制度的文章。然而，一次偶然的机会让我激动了好几天，于是按捺不住拿起笔记录下了我国政府采购制度中一道亮丽的风景。

2006年3月9日，受国匙网政府采购研究中心的邀请，我偕同北京大学经济法研究所所长、博士生导师盛杰民教授和中央财经大学财政公共管理学院院长、博士生导师马海涛教授到广东讲课。在我的日程安排表上，这次没打算去哪家政府采购中心考察。然而，生活中却总是有那么多巧合！在首都机场办理登机卡时，看到一个拎着一大堆采购师资格考试用书的年轻小伙子也与我们搭乘同一航班去广州。我注意到了他，他似乎也认识我，主动与我打招呼，叫我谷老师。我觉得有些纳闷，可能在某个场合我们见过，但一下子想不起来。他说他叫黄冬如，购买了我撰写的《法治下的政府采购》和《中国政府采购案例评析》这两本书，现在佛山南海区政府采购中心工作。1995年大学毕业时，拿到了法律与经济的双学位，后来又通过了全国司法资格考试，当了两年注册执业律师，现在政府采购中心担任主任。由于存在着许多的相同点，很快我俩就聊到了一起，且越聊越投机。

在国外，政府采购方面的立法和政策制定、监督和管理、采购任务的执行、合同的签订和管理、质疑和投诉的处理等等，在政府采购的方方面面，我们都能够看到许多公职律师或者合伙律师在为公共采购服务。律师们活跃政府采购各个领域里，举足轻重，大显身手。然而在国内，不论是政府采购的立法、监督还是执行，无论是立法机关还是各级政府总是拒律师于千里之外，尤其是掌握公共权力的职能部门总是惟恐律师揭穿了采购交易中的黑幕。在国内的政府采购领域里，我们很少看到有专业律师的身影。听了黄冬如的介绍，我非常惊讶，一个县级政府采购部门竟然有如此好的法律专业人才！我暗暗地钦佩。自从政府集中采购制度在我国试点到正式推行，前后接近10年的时间，由于存在一大批鱼目混珠的招标公司活跃在政府采购市场，他们没有接受过专业培训，不受任何法纪约束，却能长期依附于公共权力，施展浑身解数，不择手段地承揽货物、工程和服务方面的采购代理业务，从而导致我国公共采购市场屡屡发生黑箱操作，严重影响了各级政府采购中心统一执行公共采购的任务，致使我国的集中采购机构处境艰难。作为县级政府采购统一执行机构，他们的境况怎么样呢？这也是我非常关心的事情。

这几年，南海区党委和政府的主要领导非常重视国家制定的政府采购法律和政策，政府采购中心直接归属区政府领导，享有公共权力的区政府各职能部门即各采购人也很尊重集中采购机构，招标公司在南海区的公共采购市场中是没有任何舞台的，环境、交通、基础设施等工程基本上都纳入了区政府采购中心进行集中采购，高达8000万元的“BOT”项目也开始进入了政府采购中心进行统一采购。由于区党委和政府各部门严格执行我国政府采购法的规定，对政府采购的各项工作都非常重视，政府采购范围和操作规程与实施政府采购制度的国家和地区的一些制度已经比较接近，去年的政府采购规模接近四亿元，今年还将进一步扩大。除了政府采购范围的不断增大，采购中心还将工作重点放在制度建设、采购队伍素质培养、信息化管理等方面，确立了“高效南海，阳光采购”的服务宗旨和“公开透明、公平竞争、公正信用”的服务承诺。采购中心的10名工作人员平均年龄28岁，均系本科以上学历，都是通过公开招考方式录用的。前不久，采购中心还通过了ISO9001-2000标准化认证，今年的计划是让所有的员工参加全国采购师资格统一考试。这时，我才恍然大悟，原来黄主任携带那么多培训教材上飞机是为了这个原因。听了他的一番介绍，我不禁对当地党委和政府的主要领导肃然起敬。三个小时的飞行时间在愉快的聊天中不知不觉地过去了。下了飞机，接我们的车子已早早等在那里。可是黄冬如主任盛情邀请我们到他们采购中心参观，指导他们的工作。听了他在飞机上的介绍，虽说不在计划内，但我还真有些迫不及待要到他们那里印证一下虚实。故我和马海涛老师决定先到他们采购中心看看。

走进宽敞明亮的政府采购中心办公大楼，参观了一层、二层和三层，采购一部、采购二部、综合信息部、开标大厅、专家评审室、网络监控室、会议室、接待室、娱乐休息室等，现代化的办公设施和环境的确让我有些目瞪口呆。一个个年轻的职员正在分工明确的业务科室忙碌着，处处洋溢着青春的气息和蓬勃向上的精神。从中我似乎看到了我国政府采购事业的春天。出于职业的原因，初步满足了眼福后，我更为关注的还是采购中心的制度建设。这时，采购中心的刘祝贻副主任给我送来了一套佛山市南海区政府采购中心ISO9000-2000标准化管理手册和区采购中心ISO9000-2000政府采购业务模板，其中包括各业务科室的质量管理目标、主任和副主任以及项目负责人的职责分工和行为规范、工作人员的行为规范、公开招标等各种采购方式和采购程序的操作规程、标准政府采购合同范本、相关法律法规和行政规章汇编、各类政府采购法律文书，等等。浏览了半个多小时，看不出存在什么问题。我在想，是否可以要求查看一下他们的政府采购卷宗？因为一本采购卷宗能够全面反映一次政府采购的整个过程，从中可以看出采购行为是否规范和管理是否科学等问题。国际上的政府采购制度，对于卷宗中的采购文件要求非常严格，如果欠缺一些要件，就可以全盘否定一次政府采购活动。也许是同行的原因，黄冬如主任似乎看出了我的心思。他主动带我们去查看他们的政府采购卷宗。档案室占地约有100平方米，一排排整齐有序的架子上摆满了装订整洁的卷宗，我随机抽取了几本2005年的政府采购卷宗，认真地研究起来，几乎每本卷宗里都有回访调查表，让我的眼睛为之一亮。没有想到他们将司法实践中的回访制度也用到了政府采购领域。看完几本公开招标和邀请招标的卷宗后，我将视线移到了竞争性谈判的采购卷宗。近两年，竞争性谈判采购方式在我国公共采购领域里广泛应用。但法律规定这种方式的适用情形存在很大的弹性，操作程序更是问题多多。2004年7月，我偕同一家供应商参加北京一家招标公司代理某部委的一起竞争性谈判的政府采购活动，谈判文件显示按照我国政府采购法的规定执行，但采购信息事先没有通过权威媒体公示，谈判的次数几乎不受约束，参与人员仅在其中一次的谈判笔录上签字，供应商最终报价时，招标公司没有当众启封供应商的最终报盘文件，也没有第三者在场的开盘见证记录，质疑供应商承诺最终报盘文件被招标公司毁灭了。事后，招标公司反而倒咬一口，说该供应商是在诬陷，侵害其名誉权。类似案件在实践中非常多，由于法律没有具体规定，相关的行政规章也没有竞争性谈判的任何规定，各地采取竞争性谈判的做法参差不齐。因而这一次，我格外关注南海区政府采购中心在选择这种采购方式的操作规程。我又随机抽取了这种采购方式的一本卷宗，看到了他们选择这种采购方式之前进行了大量的市场调查，事先获得了监管部门的行政许可，在国家权威媒体上进行了采购信息公开披露，每次开启供应商的报盘文件都有公众见证，每次谈判的采购记录非常齐全，均有各参加人员的签字，等等。我又拿来他们区政府采购中心制定的《竞争性谈判管理标准》，与竞争性谈判采购卷宗中的内容进行一一对照查看，彼此之间，几乎都能够相互印证。

短短两个小时的考察结束了。夜深了，人也静了，静得仿佛能听得到脉膊的跳动。我躺在宾馆的床上怎么也睡不着，思绪如水银般一发不可收拾。我在回想着白天所见到的一切，南海区政府采购中心搞得有声有色，给我们带来了巨大的启示。我认为，这一切都与当地党委和政府主要领导的重视和呵护是分不开的。在介绍采购中心制度建设和管理机制时，黄冬如主任多次向我提到采购中心是比照我国香港地区的政府采购制度执行的。我们知道，香港已经加入了WTO《政府采购协定》，政府采购的基本原则、采购范围、监督和执行、质疑投诉等方面的制度与实施政府采购制度的国家和地区已经接轨，与美国、韩国等国家一样，香港地区也在实施集中采购制度，他们的政府采购制度中没有专门以营利为目的的招标公司或者类似的以私利为目的的代理企业。前不久听说北京某区领导决定撤销政府采购中心，将货物、工程和服务全部委托给社会中介机构也就是招标公司代理采购。这是一个令人深思的问题，其做法显然有悖于我国法律规定。南海区政府采购中心作为一个县级的集中采购执行机构，能够逐渐与国际上的政府采购规则接轨，对货物、工程和服务这三类采购对象进行统一采购，并建立健全规范化的集中采购制度，这不能不令其它省市党委和政府主要领导反思。同时，我认为，南海区的政府采购能够严格执行统一采购制度，将为我国其它省市的集中采购制度带来积极的影响，使各级政府集中采购制度走向健康的发展轨道。为了有效地执行我国的集中采购制度，为各级政府采购中心保驾护航，从而与国际上的政府采购制度接轨，现行的招标投标法必须废止，将其内容纳入到政府采购法律制度中，与此同时，必须修改我国现行的政府采购法，明确规定各级政府采购中心为我国各级政府及其所属机构、各事业单位、各团体组织等采购人统一采购货物、工程和服务的法定执行机构。

渐渐的东方已泛出鱼肚白，一缕淡淡柔柔的曙光透过窗帘洒进了屋子，使人感觉暖洋洋的很舒服。我将头扭向窗外直视着它。又是一个崭新的日子！不论昨天如何，每天新一轮的太阳都会准时升时，周而复始，永恒不变！



谷辽海

2006年3月12日星期日于北京