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人力资源社会保障部政府信息公开实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 18:18:51  浏览:8894   来源:法律资料网
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人力资源社会保障部政府信息公开实施办法

人力和社会资源保障部


关于印发人力资源社会保障部政府信息公开实施办法的通知

人社厅发〔2010〕111号


部属各单位,公务员局:



根据《中华人民共和国政府信息公开条例》,结合我部工作实际,我们制定了《人力资源社会保障部政府信息公开实施办法》(以下简称《实施办法》),已经2010年12月3日第53次部务会审议通过。现就有关事项通知如下:



一、提高认识,高度重视政府信息公开工作。政府信息公开是政务公开的重要内容,是保障人民群众知情权、参与权、表达权、监督权的一项重要工作。公开部政府信息是部属各单位的法定义务。部属各单位要站在政治和全局的高度,充分认识新形势下政府信息公开的重要意义,把政府信息公开作为接受监督、宣传政策、推进工作、树立形象的重要工作,与业务工作同研究、同部署、同落实,切实做好我部政府信息公开工作。



二、认真学习,明确工作程序和要求。《实施办法》是我部政府信息公开工作的具体操作性办法,部属各单位要认真组织学习,掌握其基本精神,熟悉具体的工作程序和要求,特别要把握公开是原则、不公开是例外的基本要求,严格依法、全面真实、及时便民地公开部政府信息。



三、各负其责,切实做好我部政府信息公开工作。各单位要严格《实施办法》的要求,认真做好职责范围内的信息公开工作。属于主动公开范围的信息,要及时准确地向社会主动公开;属于依申请公开的信息,要在规定时限内向申请人提供。要正确处理公开与保密的关系,在信息公开工作中把好保密审查安全关,坚持“先审查、后公开”和“一事一审”原则;要将信息公开保密审查与公文运转程序结合起来,各单位公文起草处(室)在呈报公文前要对公文是否涉密、是否适宜公开进行严格审查,从源头上做好保密审查工作。有关单位要按照职责分工和程序要求,各负其责,密切配合,依法依规做好政府信息公开工作,确保《实施办法》落到实处。



人力资源和社会保障部办公厅

二○一○年十二月十三日



人力资源社会保障部政府信息公开实施办法



第一章 总 则



第一条 为保障公民、法人和其他组织依法获取人力资源社会保障部政府信息,提高工作透明度,促进依法行政,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》和《国务院办公厅关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》、《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》,结合实际,制定本办法。



第二条 本办法所称人力资源社会保障部政府信息,是指部机关或者受部机关委托管理公共事务的事业单位在履行职责过程中制作或者获取的,以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等形式记录或者保存的信息。



第三条 人力资源社会保障部政府信息公开按照公开是原则、不公开是例外的要求,坚持统一领导、分工负责、严格依法、全面真实、及时便民的原则。



第四条 人力资源社会保障部政务(政府信息)公开工作领导小组负责组织领导人力资源社会保障部政府信息公开工作,研究解决部政府信息公开工作中的重大问题。部政务公开工作领导小组办公室(设在办公厅)负责部政府信息公开的制度建设、组织实施和日常管理工作。部属各单位负责各自职责范围内的政府信息公开工作。政策研究司负责部新闻发布会的组织实施;法规司负责承办涉及部政府信息公开的行政复议和行政应诉工作;规划财务司负责对首次发布的本部门主要统计数据进行审核;信息中心负责部门户网站技术平台的建设和维护;机关服务中心负责部机关办公楼电子显示屏的内容加载和运行维护;驻部监察局负责部政府信息公开工作的监督检查。



第五条 部政务公开工作领导小组办公室的具体职责是:



(一)制定部政府信息公开的总体规划和各项规章制度,并组织实施;



(二)组织编制部政府信息公开指南、公开目录和年度工作报告;



(三)协调部属各单位政府信息公开工作;



(四)协调处理公民、法人和其他组织提出的信息公开申请事项,对政府信息公开申请受理窗口的业务进行指导。



第六条 部属各单位是人力资源社会保障部政府信息公开的主体,具体职责是:



(一)对本单位制作、保存或获取的政府信息及时提出是否公开以及公开方式和范围的意见;



(二)具体承办本单位政府信息公开事宜;



(三)办理涉及本单位职责的政府信息公开申请;



(四)维护、更新本单位职责范围内在部门户网站公开的政府信息;



(五)参与编制人力资源社会保障部政府信息公开指南、公开目录和年度工作报告;



(六)对拟公开的涉及本单位职能的政府信息提出保密审查意见;



(七)关注本单位公开政府信息的社会反映并及时提出应对建议;



(八)根据要求对保密期限已满公文和无密级未公开公文进行可否公开的审查。

第七条 部属各单位应当根据各自职能,及时、准确地公开人力资源社会保障部政府信息。发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的虚假信息或者不完整信息的,应当按照有关程序,根据职责分工,及时发布准确的政府信息予以澄清。



第八条 建立政府信息公开联系人制度,部属各单位确定专门人员负责本单位政府信息公开组织协调工作。



第九条 建立政府信息发布登记制度,部属各单位对本单位发布政府信息建立台帐,按月汇总报部政务公开工作领导小组办公室。



第十条 部属各单位发布政府信息涉及其他部门或者部内其他单位的,应当与其进行沟通协调,经对方确认后方可发布。



第十一条 公开部政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。



第二章 公开的范围



第十二条 对符合下列基本要求之一的政府信息,部属各单位应当主动公开:



(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;



(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的;



(三)反映人力资源社会保障部机构设置、职能、办事程序等情况的;



(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。



第十三条 部属各单位应当依照本办法第十二条的规定,在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:



(一)人力资源和社会保障方面的规章和应公开的规范性文件;



(二)人力资源和社会保障事业发展规划及相关政策;



(三)人力资源和社会保障事业发展统计公报和统计年鉴;



(四)部年度部门预算;



(五)部行政事业性收费的项目、依据、标准;



(六)行政许可和非行政许可审批的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录及办理情况;



(七)部机关公务员招录公示事项;



(八)中央国家机关公务员考试录用计划、职位及资格条件;



(九)全国劳动模范、先进工作者和先进集体表彰情况;



(十)人力资源市场供求状况;



(十一)国务院各部委、各直属机构及中央管理的企业因解决夫妻两地分居从京外调入人员的备案情况;



(十二)人力资源社会保障部管理的全国专业技术人员资格考试计划;



(十三)国际职员后备人员公开招考相关信息;



(十四)全国社会保险基金收支情况;



(十五)国家基本医疗保险和工伤保险药品目录;



(十六)人力资源社会保障部承办的国务院任免国家工作人员的任免情况;



(十七)人力资源社会保障部资助的各类人才培训项目实施情况;



(十八)国家批准的国际劳工公约,人力资源和社会保障领域国际合作协议;



(十九)部信访和纪检监察部门的机构设置、通信地址、联系电话和网址等信息;



(二十)其他应当主动向社会公开的政府信息。



第十四条 不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者部政务公开工作领导小组认为不公开可能对公共利益造成重大影响的有关商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开,并由部政务公开工作领导小组办公室将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。



部属各单位在日常工作中制作或获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息(公开征求意见的规章、文件草案除外),不对外公开。



第十五条 保密期限已满公文和无密级未公开公文经审查后可全文公开的,及时全文公开;对主要内容可公开,但文中某些内容不宜公开的,经删减处理后公开;对确属暂时不能全文公开或虽经删减仍不能公开的,应专门说明理由并报分管部领导审定。



第三章 主动公开的方式和程序



第十六条 根据部政府信息的特点,采取以下一种或几种方式予以公开:



(一)部门户网站(http://wwwmohrssgovcn);



(二)部主管的报刊及其他新闻媒体;



(三)新闻发布会;



(四)具备条件时建设部政务大厅,集中受理面向社会公众和企事业单位的行政许可、非行政许可审批和公共服务事项,并设立信息公告栏、电子显示屏、触摸屏等场所、设施,公开部政府信息;



(五)其他便于公众知晓的方式。



第十七条 部门户网站是部政府信息公开的主渠道,所有通过其他方式公开的政府信息,应当及时在部门户网站上公开。部属各单位主动公开的政府信息,由本单位负责同志审核后直接加载到部门户网站上本单位子站的相关栏目中;通过部门户网站主站进行公开的政府信息,由本单位负责同志审核后送网站相关栏目的责任单位进行审核并安排加载。



第十八条 编制、公布人力资源社会保障部政府信息公开指南和政府信息公开目录,并及时更新。



人力资源社会保障部政府信息公开指南,应当包括政府信息的分类、编排体系、获取方式,政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。



人力资源社会保障部政府信息公开目录,应当包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。



第十九条 部属各单位制作的政府信息,由制作该政府信息的单位负责公开。部属各单位从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的单位负责公开。因政府机构改革不再保留的部门(单位)或其内设机构的政府信息的公开工作,由继续履行其职能的部门(单位)或其内设机构负责。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。



第二十条 部属各单位应当把政府信息公开范围和方式的确定纳入业务流程进行管理,通过公文运转程序进行逐级审查,报部领导审定后,及时将属于主动公开范围的政府信息通过适当的方式予以公开。



第二十一条 属于主动公开范围的部政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。



第四章 依申请公开的方式和程序



第二十二条 除本办法第十二条、第十三条规定的主动公开的政府信息外,部属各单位根据公民、法人或者其他组织的申请,按照有关程序提供与其自身生产、生活、科研等特殊需要相关的政府信息。



第二十三条 设立部政府信息公开申请受理窗口(以下简称受理窗口),受理公民、法人或者其他组织获取部政府信息的申请。



第二十四条 对公民、法人或者其他组织申请获取部政府信息的,应要求其提供书面申请(包括数据电文形式)。采用书面形式申请确有困难的,申请人可以口头提出,受理窗口工作人员可代为填写政府信息公开申请,并由申请人签字或盖章予以确认。



第二十五条 政府信息公开申请应当包括下列内容:



(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;



(二)申请公开的人力资源社会保障部政府信息的内容描述;



(三)申请公开的人力资源社会保障部政府信息的形式要求。



第二十六条 对符合受理条件的申请,受理窗口工作人员应在收到申请的同时进行登记。对不符合受理条件的申请,受理窗口工作人员应说明理由并提供必要的帮助。



第二十七条 受理窗口的工作人员受理政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。不能当场答复的,窗口工作人员应及时转送部政务公开工作领导小组办公室,办公室根据业务相关性及时交部内有关单位办理,并填写《政府信息公开交办单》,注明限办日期,履行签字接收手续。



第二十八条 部属各单位接到转来的政府信息公开申请后,根据本办法的规定及相关法律、法规,对信息的公开类型提出意见,经本单位负责同志审核同意后,于限办日期之前书面报送部政务公开工作领导小组办公室。



第二十九条 对申请公开的政府信息,部属各单位根据下列情况分别提出意见,并书面报送部政务公开工作领导小组办公室:



(一)属于主动公开范围的,提供获取该政府信息的方式和途径;



(二)属于依申请公开的,按照规定提供申请人所需的部政府信息;



(三)申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,应当提供可以公开的信息内容;



(四)依法不属于人力资源社会保障部公开或者该政府信息不存在的,提出明确意见,对能够确定该政府信息的公开机关的,提供该行政机关的名称、联系方式;



(五)申请内容不明确的,提出请申请人予以更改、补充的意见;



(六)属于不予公开范围的,说明理由。



申请人申请公开的政府信息涉及其他部门或部内其他司级单位的,主办单位应当书面征求相关部门或单位意见。



第三十条 部属各单位认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见。第三方不同意公开的,不得公开。



第三十一条 对于公民、法人或者其他组织的申请,统一由部政务公开工作领导小组办公室根据部属有关单位提出的意见答复。



第三十二条 部政务公开工作领导小组办公室应当自受理申请之日起15个工作日内答复申请人,如需延长答复期限的,应当经部政务公开工作领导小组办公室负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。



申请公开的政府信息涉及第三方权益的,征求第三方意见所需时间不计算在规定的期限内。



第三十三条 对依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式予以提供。无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。



第三十四条 答复申请人后,受理窗口工作人员应当及时将申请表及相关申请材料、办理单位的答复意见、报批件、告知书等资料存档备查。



第三十五条 依申请提供政府信息,除可以按照《国家发展改革委办公厅关于依申请提供政府公开信息收费有关问题的通知》规定的收费标准收取检索、复制、邮寄等成本费用外,不得收取其他费用。不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。



第三十六条 申请公开政府信息的公民存在阅读困难或者视听障碍的,应当为其提供必要的帮助。



第五章 保密审查



第三十七条 坚持“先审查、后公开”和“一事一审”原则。部属各单位应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规和“国家秘密及其密级具体范围”的有关规定,对拟公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等进行审查,提出保密审查的意见,按部公文处理办法的规定办理;正式发布政府信息时,发布单位应对保密审查程序的完整性、公开范围的适当性和公开内容的准确性进行确认。



第三十八条 对政府信息因可能涉密或其他原因不能确定是否可以公开的,由制作或保存该信息的部属单位商部保密委员会办公室提出意见,报分管部领导审定。对于涉及其他部门业务且可能涉及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的重大拟公开事项,要与有关部门协调会商。



第三十九条 对密码电报、标有密级的文件等属于国家秘密且尚未解密的政府信息,一律不得公开。密码电报确需公开的,经发电单位批准和保密审查后只公开电报内容,不得公开报头等电报格式。



对主要内容需要公众广泛知晓或参与,但其中部分内容涉及国家秘密的政府信息,应经法定程序解密并删除涉密内容后,予以公开。



第四十条 已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理,依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。



第六章 监督和保障



第四十一条 驻部监察局会同办公厅负责对部政府信息公开的实施情况进行监督。内容包括:



(一) 应当主动向社会公开的政府信息是否及时公开;



(二)是否依法受理公民、法人或者其他组织获取部政府信息的申请,并在规定时限内答复;



(三)是否存在暗箱操作,提供虚假信息,泄漏国家秘密、工作秘密或者侵犯个人隐私等问题;



(四)公众对部政府信息公开情况的反映。

对违反本办法并造成不良后果的,依据有关规定对当事人进行批评教育或者给予处分。



第四十二条 每年3月31日前公布部政府信息公开工作年度报告。主要包括下列内容:



(一)主动公开政府信息的情况;



(二)依申请公开政府信息和不予公开政府信息的情况;



(三)政府信息公开的收费及减免情况;



(四)因政府信息公开申请行政复议、提起行政诉讼的情况;



(五)政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况;



(六)其他需要报告的事项。



第四十三条 部政府信息公开工作所需经费应当纳入年度部门预算,实行专项管理,保障部政府信息公开工作的正常开展。



第七章 附 则



第四十四条 本办法由办公厅负责解释。

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贩卖毒品犯罪的连续性分析

07法硕 刘红军 学号:K200702158


摘要:贩卖毒品罪常常以多次实施为表现形式,究竟成立单纯一罪还是连续关系的包括一罪,在理论和实务上仍有待澄清。连续犯的一般理论确立了认定连续关系的基本条件,具体到贩卖毒品罪连续关系的认定中,还需要考虑所贩卖的毒品是否种类相同、行为方式是否相同等因素。另外,贩卖毒品行为人先后实施的帮助行为和实行行为之间不能成立连续关系。
关键词:贩卖毒品罪;单纯一罪;连续关系;行为类型
 
  贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为,常常以多次实施为表现形式,其罪数的认定则显得非常重要。具体而言,贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种情形有待商榷。第一种情形:一次购入多量之毒品,再分多次卖出,系单纯一罪还是连续犯?第二种情形:多次贩卖毒品,且毒品种类一样?第三种情形:多次贩卖毒品,但是种类不同?第四种情形:多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为,如何定罪?我国理论界对这些问题研究不多,有必要在连续犯一般理论的基础上,结合贩卖毒品罪的具体情况深入研究。
  
  一、连续犯的一般理论
  
  日本学者川端博指出:“所谓连续犯,指场所上、时间上不接近,相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施,这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况,包括也被认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪,旨在解决这样一种情形的罪数问题,即数个犯罪行为,前后连续,且犯同一之罪名,则其行为相同或类似,主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚,似乎有悖于法感情,因为其与通常的复数犯罪,有比较明显的区别,因此各国在理论上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是,连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出:“其中争议最大,且迄今仍无定论者,当推连续关系,其不但在概念的结构上,充满矛盾,因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为,此种复数结构要以任何行为单数加以说明,的确有相当困难的情形存在;再者,刑法‘犯罪’的概念,主要系针对行为而言,诚如李斯特(FranzvonLiszt)所言,复数的独立行为所产生者,在刑法上必定为复数之犯罪。既为复数的犯罪,何以可将之‘拟制’为一罪?此外如从法律效果上加以观察,一个行为人所犯数罪,不论系以实质竞合或是连续关系加以处理,最终仍仅执行一刑而已,所不同者,乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕(P299)但是,关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如,一个人先后实施了一个盗窃行为和一个诈骗行为,则势必数罪并罚;然该行为人先后实施了两个盗窃行为,则只能做连续犯定性,以一个罪定罪处罚,很难说是合理的。尽管如此,出于诉讼便利和实际效果差别不大等原因,各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性,只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
  德国学者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件:行为方式的同种性在客观上是必须的;具体的行为还必须侵害相同的法益;对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为,连续犯的成立要件包括四个条件:构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类:客观要件应该具备结构性的三个条件,即行为形式的一致性、行为间的连续性、结果的一致性关系;主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言:
  
  (一)犯罪形式同类性
  连续犯的行为,必须要求有同种或类似的行为而连续进行,如何理解“同种”和“类似”呢?这仍然成为问题。其实,同种这样的表述本身就是一种价值上的拟制,很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出:“属于这种情况的有,相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的,从本质上看行为过程具有相同的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性,因为二者在构成要件的基本要素上是完全一致的,只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外,需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为,虽然在形式上继续实行,具有了连续行为的外观,但是诸事实行为之间缺乏独立的性质,所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析,以及融入规范的观点,得出了三种可能成为单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类:其一,所谓反复的构成要件实现,即在实现一个整体犯罪的过程中,所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中,每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为,而就整个事件历程观察,具有完整性关系,所以将其视为单一行为。简而言之,该当一个构成要件的行为,始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出,一个构成要件该当的行为,始终都只有一个,且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人,本来就足以成立伤害罪的构成要件,然而反复实施拳打脚踢,仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知,并辅以法益导向之考量,以及行为人罪责内涵的思考,如就个别行为的具体状况观察,足以揭露出行为人一致性的心理状况,则行为人单数即可成立。其二,逐次构成要件实现,即行为人对于一定之结果,以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式,一次又一次地将东西搬空,虽然从个别行为观察,似乎有多次的行为存在,但个别的行为并非独立,而是整合建构成一完整行为。其三,同时的构成要件实现,即一个行为在实现一个构成要件的同时,同时更实现其他构成要件,此时被实现的构成要件数,并非决定行为数的基准,其判断标准必须从客观的事实情状上寻找,主要的是在事实上判断行为是否同一,亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行为所致,从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一,Maiwald认为同时构成要件实现的行为,必须至少具备部分同一时,方得成立,亦即行为具备有所谓“双重类型性”时,方能视为单一行为。参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第276-277页。。这些行为之所以不是连续的同类行为,乃因为在规范上,法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意,每天投以少量毒品,数天后发生杀人的结果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话,则可能成立多个杀人行为,而人的生命是一种一身专属法益,多次评价似乎不妥。  (二)行为的连续性
  行为具有连续性是指各行为之间应该具备实施违反形式时间与空间的相关性。而时间、空间上的连续性则是一个非常模糊的标准,并非一个固定绝对的概念。判断连续性的成立,需要结合不同犯罪的罪质、行为方式等全面的情况。倘若能够认为是在同一机会内触犯同类或同一罪名的数个行为,即从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系来看,属于一个整体上的一个行为,则可以理解为连续性。但是,日本最高法院的判决也指出,即使是时间、场所接近,在行为人的各行为不能被看成是一个人格态度的表现时,也不能认为是一罪。如被告人误认为被害人是熊,用猎枪射击两次,命中下腹部,使被害人身负濒临死亡的重伤,被告人发现自己误射后,又用猎枪射击一次,命中胸部,致被害人当场死亡。对此事案,判例认为是业务上过失伤害和杀人罪的并合罪。
  
  
  (三)法益侵害的相同性
  德国刑事立法上没有明确规定连续犯,在司法实践和理论上的通说则把法益侵害的相同性根据法益的种类进行区分。像生命、身体、自由、名誉、贞操的自由等那样的专属一身的法益,根据所侵害的个数决定犯罪的数目。因为这些法益涉及最高的个人法益,具体的行为人如果是针对不同的法益享有人,应排除连续行为的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持与德国刑法相似的观点。如日本学者野村稔认为:“与此相对,不是专属一身的法益的场合下,即使是复数的法益被侵害了也还是成立一罪。例如,侵入某人的住宅行窃的时候,其中包含有不同所有者的财物的场合,虽然对所有权的侵害是复数,但是只要是由于同一个盗窃行为,就只成立一个盗窃罪。”〔5〕(P451-452)我国刑法理论的通说和司法实务界并没有依据法益的不同属性来区分,而是对于属于同一罪名的连续行为,无论其侵害的法益是否为专属一身的法益还是财产等非专属法益,均可以成立连续犯。
  
  (四)各行为间故意的一致性
  关于各行为间故意的一致性的认定,理论界有三种学说。德国理论界和实务上均认为,连续关系的成立,其主观要件需要具备连续行为的整体故意。整体故意的内容需要涵盖所有行为的形式、时间、地点、行为手段、行为客体及目的。整体故意历经了三个阶段的发展,最新的理论一般认为,整体故意即使在原始计划之行为全数完成前,在扩张其犯意,亦可成立整体故意。第二种观点即概括故意,指行为人在行为时并未设立明确目标,而结果所实现的目标,亦为其本意。第三种观点为连续故意,连续故意所认定的标准,乃在个别行为决意足以形成一个持续的心理线,即可确立连续行为主观要件之要求〔2〕(P325-328)。我国刑法理论界的通说认为,连续意图确定与否,主要指行为人对即将实施的一系列犯罪行为的连续性程度,以及具体犯罪的对象、结果、时空条件、方法、次数等因素认识的确定程度,而并非指行为人是否具有对犯罪行为连续性的认识,以及是否具有追求犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度及此种心理态度是否确定〔6〕(P575)。比较上述多种观点,其争议的核心在于是否应该以更宽泛的标准确立连续犯的主观故意上的连续性呢?从德国理论界的发展来看,连续犯的整体故意标准日趋松弛和客观,这说明追求诉讼便利和诉讼经济的法的目的性和对于法官恣意自由裁量权的警惕在认定连续关系的故意中起到了重要作用。
  
  二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定
  
  对连续犯的一般理论有所了解后,对于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上,具体分析。
  
  (一)一次购入多量之毒品,再分多次卖出情形的认定
  此种情形在贩卖毒品罪中较为常见,我国台湾地区实务界对此的认定形成了两种相对的学说〔7〕(P180-181)。第一种观点认为,应该成立单纯一罪。其理由为:一次购入多量之毒品,在未卖出之前,罪已经成立。其后分次卖出之行为,属于行为之继续,故应该成立单纯一罪我国台湾地区的这种观点的理论基础为:贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成要件,只须以营利为目的,将毒品或麻醉药品购入或卖出,有一于此,其犯罪即已完成。但是,这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合刑法解释的原则,也有悖于刑法谦抑性精神。因此,我国台湾地区理论界也多不认同此说,司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营利为目的的购买行为,而只包括转让毒品与他人的行为。。另一种观点则认为成立连续犯。其理由为:尽管贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件,但贩卖毒品罪的成立,应该包含贩入、卖出及贩入后复行卖出三种,故购入后分次于第一次卖出时,仍只成立一个贩卖毒品罪,其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当,如果基于概括的故意而为之的话,则应该成立连续犯。笔者认为,贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品与他人的行为,那么,为了贩卖而购入多量毒品行为还不能说是贩卖毒品的实行行为,自然也谈不上贩卖毒品罪的完成,而必须要在第一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么,其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成要件,也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外,行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为,自然成立贩卖毒品罪的连续犯。  
(二)多次贩卖毒品,且毒品种类相同
  毒品的种类相同的话,在规范的认识角度,多次贩卖毒品的行为都可以理解为对于同一法益——人民健康的侵害,其人格态度也可以被看作是对于人民健康受到危险的一种放任,能够作为一个犯罪进行评价,即成立连续犯。日本最高法院曾做出一个相关的判例,肯定了这种情形成立连续犯。该案例案情为:某医生对同一麻药中毒者,以治疗疾病之外的目的,在某年9月至次年1月之间,隔几日给一次盐酸麻醉药,共计38次,每次给0.1克至0.2克,合计给与了5.75克。对此行为,判例认为是包括地相当于麻药取缔法第27条第3项、第65条第1项之罪的一罪〔4〕(P417)。  
(三)多次贩卖毒品,但毒品种类不同
  毒品是一个类概念,也是一个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性,对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的。正是基于此原因,我国刑法才在刑法中规定了贩卖不同种类毒品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都对于刑法所保护的法益——人民健康造成了迫在的威胁,产生刑法所不能容忍的抽象危险,但是连续犯在客观上要求的是具有犯罪形式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理解,如罪质相同的同一罪名;也可以作严格限缩的理解,如认为连续犯所触犯之数罪名,其构成犯罪之各要素,彼此皆须完全相同,而非只是各罪名的构成要件相同而已〔8〕(P255)。无论是采用宽泛还是限缩的观点,首先要解决的问题是,贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢?
  笔者认为,咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念,但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话,那么海洛因与咖啡因之间的区别就像杀人罪中受害人是张三还是李四的区别一样。问题是杀人罪中,受害人是张三还是李四都不影响法定刑的配置,刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还是李四,只是把这种区分作为酌定的量刑情节。相对的是,在贩卖毒品罪中,贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定刑,而不同法定刑的设置正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲,刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而做出的不同设置,此时折射出社会危害性的构成要件是一种一般的、抽象的行为类型,那么在立法者看来,作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固定的,只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后,如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是,作为法定刑设置前提的抽象的行为类型——构成要件则是法律所拟制的,是一个确定的社会危害性程度。因此,既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型,并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定刑,能够说还是同一个构成要件吗?
  倘若沿着上述的结论出发的话,贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要件,两种不同的行为类型我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的,但是似乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中,曾经有两种相对的意见。该案案情为:某甲染上毒瘾,遂基于概括之犯意,连续多次或吸食吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”,自然把吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件,不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为,吗啡与海洛因的种类不同,行为客体也不同,无法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。参见元照出版公司:《刑事特别法特别刑法篇》,元照出版公司2000年版,第194页。第二种观点虽然不是通说,但其前半部分则具有合理性,即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件,故而认为毒品种类的不同会成立不同的构成要件。只是该说在认定连续犯时,机械地理解构成要件的相同性,并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以,该说否认了连续犯的成立。这是不妥当的。。但是,尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛因的构成要件不同,也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理解。笔者认为,对于同类性的理解,不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件,而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由裁量权而存在的,并非是一种机械的源于客观构成要件构造的推论。因此,“同类性”应该理解得更为宽泛一点,只要在罪质上具有相同的价值和罪名,则可肯定其同类性。是故,贩卖不同种类的毒品,虽然其社会危害程度可能有所不同,但是在本质上都是对于人民健康的侵害,且行为方式相同,可以成立连续犯。
  
  
  (四)多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为
  多次毒品犯罪,既有贩卖,又有持有,还有运输、走私等行为,能否成立连续犯呢?从构成要件的相同性角度来看,贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件。但是,如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话,则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出:“近来实例认先后运输鸦片毒品,并贩卖鸦片毒品,及营利设所供认吸用者,成立连续犯,其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品,及贩卖鸦片毒品,并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具,暨营利设所供人吸食鸦片毒品,均系连续数行为,侵害人民健康之公共法益,而犯同一性质之罪,应成立连续犯’(院字第二一八五号解释)。”〔8〕(P255)但是,这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛,几乎无法起到任何限制作用,过度扩大了连续犯的适用范围,有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为,尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提,但也不能过于宽泛,而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么,贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同,但是行为方式并不相同,罪名也不一致。所以,不能认为可以成立连续犯。
  
  (五)行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为
  有这样一个案例:某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙,某日乙再度求购,甲适无毒品,乃以帮助贩卖之意,转介乙向丙购买,嗣后为警察查获。对甲应该如何处罚?第一种观点认为,甲应该论以连续贩卖毒品一罪,因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意,与帮助他人实施之从犯犯意,因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为,仍在其概括犯意之内,仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为,甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪,数罪并罚。因为连续犯之概括犯意,不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是:行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯?德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为,否定说是妥当的。因为,正犯的故意是将行为视为自己的行为,而共犯的故意则是将行为视为他人之行为,二者很难说是相同的。所以,行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为,不应该成立连续犯,而应该数罪并罚。
  
  〔参考文献〕
  〔1〕马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.
  〔2〕柯耀程.变动中的刑法思想[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
  〔3〕[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.

关于进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物使用专用报关单的通知

海关总署


关于进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物使用专用报关单的通知
海关总署


为适应进料加工、来料加工、补偿贸易业务大发展的需要,方便收发货人或代理人办理进出口货物报关手续和核销工作,保证海关对进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物统计的准确性,我署决定从一九八八年三月一日起对进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物使用专用报关
单。现说明如下:
一、进料加工、来料加工、补偿贸易进出口货物,必须使用专用报关单向海关申报。海关凭以办理减免税和核销等手续,否则不予办理。
二、专用报关单的格式、内容与目前使用的进出口货物报关单相同。进料加工专用的,注明“进料加工专用”字样,纸张底色为粉红色;来料加工、补偿贸易专用的,注明“来料加工、补偿贸易专用”字样,纸张底色为浅绿色。
三、各关应向有关报关单位说明使用专用报关单的规定,并要求其按规定填报。如发现不按规定要求填报,海关有权根据有关规定酌情处理或吊销其报关员资格。
四、上述专用报关单,由我署统一制发后使用。



1987年12月30日