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人民调解协议书与法院调解书效力衔接问题的理论探讨/李克垣

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 04:19:25  浏览:9178   来源:法律资料网
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人民调解协议书与法院调解书效力衔接问题的理论探讨

李克垣


调解是各国解决民事纠纷的三大制度之一,尤其是在我国,人民调解委员会主持的人民调解在处理居民之间的民事纠纷中占有重要地位。这不仅在于我国传统法律文化中讲究和谐精神与协调一致[1],人们有“厌诉”心理,发生纠纷时往往更多地求助于调解;而且从现实的层面上,调解不仅有利于人民内部矛盾的迅速解决,并且有利于减轻法院的诉累。然而,人民调解委员会主持下达成的调解协议书没有法律上的约束力,一方当事人一旦反悔,调解协议书就成为一纸空文,这不仅是对社会资源的一种巨大浪费,而且对另一方当事人也是不公平的。这种制度设计对违背契约的一方不仅不给予制裁,而是给予鼓励(法院支持反悔的一方当事人的诉请就是制度上的鼓励);遵守协议的一方不仅得不到法律的保护,反而受到了事实上不利益(协议书的不履行势必给希望遵守协议的一方带来直接或间接的不利益)。无疑,这样的制度不仅是不公平的,特别是与当下社会要求建立一个信用社会是背道而驰的,十分不利于建立一个良性的市场经济体制与环境。对于这样制度设计,我们是墨守陈规呢,还是与时俱进、大胆进行革新,弥补制度设计的漏洞呢?答案无疑是后者。

如何弥补人民调解协议书的效力漏洞?如何在现行法律制度框架内进行嫁接,既不违背现行法律,又给人民调解协议书以效力上救济?给人民调解协议书以效力上救济应遵循什么样的程序?这是本文要展开讨论的问题,也本文开展论述的路径。

一、人民调解协议书的基础效力

在论述调解协议书之前,我们首先要弄清什么是调解。调解是由第三人(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的活动。[2] 调解第三人包括人民法院、仲裁机构、人民调解委员会、行政机关,也可能是当事人所信赖的公民个人。本文讨论的调解是指人民调解委员会或社区矛盾调解中心主持下进行的调解。在人民调解委员会或社区矛盾调解中心主持下,经过双方当事人多轮的商讨、互相让步最终达成一致意见,最后签订的协议即是人民调解协议书[3]。

花费了大量精力签订的人民调解协议书,是否除了当事人自愿履行外没有任何效力呢?我们认为,并非如此。“调解书具有合同的法律效力。如果一方当事人违约,另一方当事人可以寻求新途径解决争议。”[4] 另一方当事人向法院起诉后,法院应认定调解协议书具有合同(契约)的效力,应判定不履行调解协议书的一方当事人承担违约的法律责任,除非不履行调解协议书的一方当事人提出证据证明调解协议书(1)违背自愿原则,协议内容歪曲了双方当事人当时的真实意思,或者该方当事人是在受胁迫或欺诈下签订的;(2)违背合法原则,协议内容违反了国家法律的强行性规范或公序良俗原则;(3)重大误解或者显失公平。

为什么人民调解协议书具有合同(契约)的效力呢?人民调解委员会和社区矛盾调解中心调解的范围仅为民事性纠纷,属于私法的范围。而私法以私人平等和自治为基本理念,[5] 意思自治的真谛在于尊重选择,其基本点则是自主参与和自己责任。调解协议书是当事人在平等和自愿的前提下签订的,虽然双方可能都做出了让步,牺牲了自己在纠纷发生时要求的部分利益,然而他们最终发现,“只有与对手彼此都接受双方同意的约束,即契约,才是唯一现实的选择,”[6] 这正是当事人自主参与的结果。在市场经济条件下,市民尊奉私法自治理念去参与生活,必须把理性判断作为交往的前提。自主参与者对于参与所导致的结果负担责任,即自己责任,这是自主参与的必然逻辑。如果当事方不履行调解协议,意即当事方存在过错,根据意思自治理念,有过错的加害人必须对加害行为负责,即过错责任。既然我国的《民法通则》承认意思自治原则[7],作为国家司法机关的人民法院有何理由不尊重当事人自治的结果呢?

人民法院在诉讼中认定人民调解协议书具有合同的效力,同时也符合程序法的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第16条第2款规定:“人民调解委员会依照法律规定,根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行……”在此法律规定,当事人应当履行调解协议,在人民调解协议书的效力问题上法律做出的是强行性规定,当事人没有履行或是不履行自由选择权,反言之,当事人不履行调解协议就要承担法律责任。该款随即规定:“当事人……反悔的,可以向人民法院起诉。”该规定并没有说,当事人因反悔而不履行调解协议不需要承担法律责任,从条文规定中也推导不出这样的意思。反过来,如果认为推出这样的意思,显然与该条文的前半句“当事人对调解达成的协议应当履行”是矛盾的,立法者不可能在同一条文中做出相反的意思。该条规定只是赋予当事人在不履行调解协议时除人民调解委员会调解之外的另一解决争议的新途径,即诉讼。法律赋予当事人的是起诉权,而不是胜诉权。在此情况下,无论是反悔方起诉,还是对方起诉,在民事实体法上,反悔方都要承担不履行协议的法律责任,除非法院认定调解协议无效。[8]

二、人民调解协议书与法院调解书的效力衔接

通过第一部分的论述,我们解决了人民调解协议书的基础效力问题,然而人民调解委员会和社区矛盾调解中心主持下达成的调解协议书没有法律上的强制执行力,一方当事人违约,另一方当事人不能以此为依据申请法院强制执行。这对于社会资源来说是一种浪费,同时也不利于树立人民调解的威信,这样大量的标的小、社会影响不大的民间纠纷将会涌到法院去解决,势必增加人民法院的诉累。

在我国的民事诉讼法及仲裁法中都有调解制度的规定,而法院调解书与判决书具有同等法律效力,具有给付内容的法院调解书具有强制执行力。为赋予人民调解协议书以法律强制效力,我们设想,把人民调解协议书与法院调解书衔接起来,即人民法院可以应当事人的申请,按照一定的法律程序,根据人民调解协议书的内容制作调解书,该调解书即具有法院调解书的法律效力,当事人可以以此申请强制执行。实行这种衔接制度,不仅具有现实上的重大意义,而且具有法理上的可行性。

仲裁制度为我们进行调解衔接提供了参考蓝本。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000年)》第48条规定,当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议,可以凭当事人达成的仲裁协议和他们的和解协议,请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。新仲裁规则的规定可有效保证和解书具有强制执行力。在我们设想的调解衔接制度中,人民调解委会员主持达成的人民调解协议书可视为此处的“和解协议”,法院可参照该条仲裁规则,作出法院调解书。

从法理上讲,法院调解是民事诉讼活动的一部分。进行民事诉讼活动必须存在民事诉讼法律关系,而一个民事诉讼法律关系的产生前提是一个“诉”的提起。因此,要想使人民调解进入到法院调解,首先必须构造一个“诉”。诉的要素有三个,即当事人、诉讼标的、诉的理由。[9] 人民调解当事人向人民法院申请确认人民调解协议书的法律效力,具备了诉的三个要素:(1)诉的当事人分为起诉一方与被诉一方。提出申请的一方可视为起诉方,被申请方则为被起诉方,双方都申请时可视为诉与反诉的合并;(2)诉讼标的,该诉为确认之诉,确认的客体为当事人之间具有人民调解协议书规定的权利义务关系;(3)诉的理由,即诉的依据,此处是人民调解协议书。诉的提起要具备两个要件:一是由当事人提出;二是向法院提出。根据前面所述,人民调解协议书当事人向人民法院申请,具备了诉提起的两个要件。至此,一个完整的“诉”形成了。

具备了“诉”的要素与提起要件后,还需要有人民法院的受理,才能产生民事诉讼法律关系。人民法院受理人民调解协议书当事人的申请,可依据民事诉讼的主管与管辖的一般原则。在主管方面,人民调解委员会和社区矛盾调解中心受理的民间纠纷基本上都属民事诉讼的适用范围。在管辖方面,级别上一律应由基层人民法院管辖;地域上应由人民调解委员会或社区矛盾调解中心所在地人民法院管辖。

三、人民法院审理人民调解协议书的程序

人民法院对人民调解协议书的审理,在遵循民事诉讼的基本原则和基本制度的前提下,主要适用法院调解制度的规定,适用简易程序进行,并可以借鉴仲裁法的一些做法,使原则性与灵活性相结合。本部分就审理程序进行简略论述。

1、法院受理的根据。主要有两个条件:一是有效的调解协议书;二是当事人的申请书。有效的调解协议书,应是在人民调解委员会或社区矛盾调解中心主持下,依据当事人自愿、合法原则达成的书面协议。[10] 在形式要件上,协议书应采用司法行政部门印制的统一格式,由纠纷当事人和人民调解员的签名,加盖人民调解委员会和社区矛盾调解中心的印章。当事人的申请,可以是一方申请,另一方同意;也可以是双方达成申请协议,共同申请。当事人可以直接向法院申请,也可以委托社区矛盾调解中心向法院提交申请。

2、法院审理的方式。法院受理后,依简易程序由审判员一人独任审理。人民调解委员会或社区矛盾调解中心应将案件的案卷材料和有关证据移送法院。法院以书面审理为原则[11],如果审判员认为有必要时,可以通知当事人或证人到庭进行询问,以核清事实。独任庭可以通知调解人到庭或以其他方式询问案件情况,调解人应如实回答。法院审理期限,应比一般简易程序要短,一般的应在15日内审结,复杂的可延长至一个月。

3、法院审理的结果。法院对人民调解协议书的审理结果可能有几种情形:(1)一般情况下,经过审理,独任庭认为人民调解协议书协议内容清楚、合法的,应依据人民调解协议书的内容制作法院调解书,要求双方当事人要调解书上签字,加盖人民法院印章。(2)如果独任庭认为人民调解协议书协议内容不清或者违法或者有欺诈、强迫等情形的,应认定协议书无效。在双方当事人愿意再行调解的情况下,可以主持当事人达成新的协议,并以此制作调解书。(3)如果在独任庭制作调解书前,当事人双方撤回申请的,应裁定撤销案件;一方当事人撤回申请或不同意法院调解的,另一方当事人坚持不撤回申请的,应驳回申请,告知不撤回一方可以另行起诉。法院受理起诉后,在审理时人民调解协议书具有合同的效力。

四、人民调解协议书适用证据规则问题

2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”人民调解协议的效力是否与这一规定发生冲突呢?我们认为,不发生冲突。

第67条的规定是针对法院主持的调解或当事人庭外和解而作出的,其目的是消除当事人害怕在调解或和解中因承认案件事实而在其后诉讼中给自己带来不利的顾虑,鼓励当事人在调解或和解中作出让步,从而促进调解或和解协议的达成。从条文的规定,我们可以看出,这项证据规则只对达不成调解协议的情况下才适用,如果双方当事人在法院的主持下达成调解协议,一般情况下不适用该项证据规定,除非当事人根据我国《民事诉讼法》第180条[12]的规定提起再审。因为当事人一旦签收了法院制作的调解书,调解书即具备了法律效力,本案已经结束,不存在“其后的诉讼”,第67条证据规定失去适用条件。当事人要按照调解书的内容履行义务,当事人由于妥协而产生的对己不利的后果一旦列为调解书的内容,当事人同样必须履行。

人民调解委员会或社区矛盾调处中心主持下进行调解与法院主持调解同样适用第67条证据规则。在人民调解过程中,当事人为达成调解协议作出妥协所涉及的对案件事实的认可,同样不能在诉讼中作为对其不利的证据。但是当事人之间一旦达成协议,签订人民调解协议书后,人民调解协议书就具备了合同的法律效力,当事人则不能就人民调解协议书的内容在诉讼中引用第67条证据规则,除非当事人证明人民调解协议书无效。如果人民法院根据人民调解协议书的内容,审核后制作法院调解书,则适用法院调解书的效力,如前段的分析,一般也不再适用第67条证据规则。


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辽宁省政府采购管理规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第124号


  《辽宁省政府采购管理规定》业经2001年2月13日辽宁省第九届人民政府第73次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                    省 长
                  二○○一年三月二十八日


辽宁省政府采购管理规定

 

第一章 总 则
第一条 为了规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,维护市场竞争秩序,促进廉政建设,根据有关法律、法规,结合我省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称政府采购,是指我省各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购人)为开展日常公务活动或者为提供公共服务需要,使用财政性资金取得货物、工程或者服务的行为。
第三条 我省实施的政府采购适用本规定。但涉及国家安全、秘密和因不可抗力或者其他不可预见因素需紧急采购以及省人民政府认定的其他情形除外。
第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、效益、诚实信用、体现政府政策目标的原则。
第五条 政府采购实行统一管理、分级负责的管理体制。
第六条 省、市、县(含县级市、区,下同)人民政府财政部门是本级政府采购主管部门,对本级的政府采购工作实行管理和监督。
省、市、县人民政府批准设立的政府采购经办机构,具体承办本级政府采购业务,接受同级财政部门的管理和监督。
审计、监察、计划、经贸、建设、科技等有关行政主管部门按照各自职责,负责与政府采购相关的管理和监督工作。

第二章 政府采购市场准入
第七条 参与政府采购的招标代理机构,必须符合下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)具有符合招标投标业务需要的专业人员;
(三)具有采用现代科学技术手段完成政府采购招标代理工作的能力;
(四)省财政部门规定的其他条件。
第八条 参与政府采购的供应商,必须符合下列条件:
(一)具有法人资格或者具有独立承担民事责任的能力;
(二)依法经营,无不良债务和违约记录,商业信誉良好;
(三)具有履行政府采购合同的能力;
(四)省财政部门规定的其他条件。
外国法人、其他组织或者个人符合前款规定的,经国家和省人民政府批准,或者根据我国缔结、参加的国际公约、条约、协定的承诺准入我国政府采购市场的,可以成为我省政府采购的供应商。
第九条 政府采购经办机构、采购人用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织或者个人的贷款、赠款进行政府采购的、贷款方或者赠款人对采购形式有约定的,从其约定。

第三章 政府采购方式
第十条 政府采购分为集中采购和分散采购。
集中采购由本级政府采购经办机构统一组织实施,或者由其委托取得政府采购招标代理资格的招标机构组织进行。采购人应当参与全过程。
分散采购应当经财政部门核准后,方可由采购人自行组织实施。
第十一条 符合下列条件的,必须实行集中采购:
(一)单位价值在1万元(含1万元)以上或者单位价值低于1万元,但批量购买并且当年累计价值在5万元以上的货物;
(二)总投资额在10万元(含10万元)以上或者工程建筑面积在100平方米以上的新建、扩建、翻建工程;
(三)经费预算在5万元(含5万元)以上的服务项目。
前款第(二)项规定符合《辽宁省建设工程招标投标条例》限额的,必须采用招标形式采购。
第十二条 政府采购经办机构和采购人不得擅自提高采购标准。
第十三条 符合集中采购条件的项目,属于下列情形之一的,政府采购经办机构可以采用竞争性谈判采购形式:
(一)招标后,没有供应商投标或者没有合格标;
(二)投标文件的准备需较长时间才能完成;
(三)供应商准备投标文件需要高额费用;
(四)对高新技术含量有特别要求;
(五)本级政府财政部门认定的其他情形。
第十四条 符合集中采购条件,属于标准规格且价格弹性不大的项目,政府采购经办机构可以采用询价采购形式。
第十五条 符合集中采购条件的项目,属于下列情形之一的,政府采购经办机构可以采用单一来源采购形式:
(一)只能向特定供应商采购,或者供应商拥有专有权,且无其他合适替代标的的;
(二)采购后的维修、零配件供应、更换或者扩充,只能由原供应商提供的;
(三)在原招标范围内,补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程,必须与原供应商签约的;
(四)预先申报需对原采购项目进行扩充的;
(五)本级政府财政部门认定的其他情形。
第十六条 除本规定第十三条、第十四条、第十五条规定外,符合集中采购条件的采购项目必须实行招标采购。

第四章 政府采购程序
第十七条 政府采购应当按计划进行。
财政部门应当根据经批准的年度行政事业单位财务收支预算和其他财政性资金的使用计划,编制并公布本级年度政府采购计划,下达给政府采购经办机构和采购人执行。

第十八条 对符合集中采购条件的项目,财政部门和政府采购经办机构应当在采购人依据采购计划提出采购要求后的1个工作日内实施政府采购。采购人应当依据采购计划提出具体采购需求,并提供相关资料,予以配合。
第十九条 财政部门应当设立政府采购资金专户,用于办理本级政府采购资金的支付和结算。
第二十条 采取招标形式进行政府采购的,应当依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行。
采取竞争性谈判采购、询价采购和单一来源采购形式进行政府采购的具体办法,由省财政部门另行制定。
第二十一条 确定供应商后,采购人与供应商应当签订政府采购合同,并于合同签订后7日内报财政部门备案;政府采购合同履行过程中,经采购人和供应商协商一致,变更合同实质性条款或者订立补充合同的,应当在变更合同实质性条款或者订立补充合同后7日内报财政部门备案。
财政部门认为政府采购合同内容违反本规定的,可以通知采购人和供应商暂时中止政府采购合同的履行。
政府采购合同签订后,采购人和供应商应当按照合同约定依法履行合同。
第二十二条 采购人应当按照政府采购合同的约定,对合同标的进行验收,编制验收报告,并报财政部门审核。
对金额较大的合同标的的质量验收,由采购人会同国家认可的质量检测机构负责。政府采购经办机构应当参与合同标的的验收,对出现的质量、性能等问题,负责协调处理,并依法承担相应的责任。
第二十三条 财政部门按照政府采购合同规定的付款方式及采购人的验收报告,经由政府采购资金专户直接向供应商支付货物、工程和服务价款。


第五章 政府采购监督
第二十四条 财政部门应当对政府采购项目预算的执行情况和采购标准、采购方式、采购程序的执行情况,招标代理机构、供应商所具备的条件,以及政府采购合同的履行情况等进行监督检查。有关单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料,不得以任何理由拒绝。
第二十五条 财政部门发现正在进行的政府采购违反本规定,可能给国家、社会公共利益和当事人合法权益造成损害的,应当责令政府采购经办机构或者采购人停止采购,并及时作出处理。
第二十六条 监察部门可以对政府采购活动进行全过程监督,财政部门应当予以配合。
审计部门应当加强对政府采购资金核算和管理的监督。
任何单位和个人有权对政府采购中的违法行为进行控告和检举,财政部门和有关部门应当及时受理。

第六章 法律责任
第二十七条 违反本规定第十条、第十一条,未实行集中采购的,由同级财政部门给予警告并责令采购人改正;情节严重的,由其所在单位或者上级主管部门对主管负责人和直接责任人给予行政处分;对擅自自行采购已经结束的,财政部门应当等额扣减经费预算拨款。
第二十八条 违反本规定第十二条,政府采购经办机构或者采购人擅自提高采购标准的,由同级财政部门责令改正,可以并处500元以上1000元以下罚款;情节严重的,由其所在单位或者上级主管部门对主管负责人和直接责任人给予行政处分。
第二十九条 违反本规定第十六条和第二十条第一款的,由有关部门按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定处罚。
第三十条 违反本规定第二十四条,政府采购经办机构、采购人、招标代理机构、供应商拒不接受检查或者不如实反映情况和提供材料的,由财政部门责令改正,中止采购活动,可以并处1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,由其所在单位或者上级主管部门对机关、事业单位有关责任人给予行政处分,招标代理机构、供应商3年内不得进入政府采购市场。
第三十一条 实施行政处罚,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行。
第三十二条 财政部门和政府采购经办机构工作人员在实施政府采购工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;造成损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十三条 本规定下列用语的含义是:
(一)财政性资金是指预算内资金、预算外资金、行政事业收入、以政府信誉或者财产担保的借贷资金以及属于政府所有的其他资金;
(二)货物是指设备、原材料、产品、器具等有形动产和其他固态、液态、气态物品(含电力)以及其附带服务;

(三)工程是指新建、扩建、改建、修建、拆除、修缮建筑物、构筑物及其所属设备以及改造自然环境的行为。包括建造房屋、土木工程、建筑装饰装修、设备安装、管线敷设、兴修水利、整治环境、修建交通设施和铺设下水道等建筑项目的总承包、勘探、设计、施工和建筑材料、设备供应;
(四)服务是指货物和工程以外的其他采购对象,包括专业服务、技术服务、咨询服务、营运管理、文体活动、教育、卫生、医疗、环保、维修、培训、劳务、保险等项目;
(五)竞争性谈判采购是指政府采购经办机构或者采购人直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式;
(六)询价采购是指政府采购经办机构或者采购人对3家以上供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式;
(七)单一来源采购是指政府采购经办机构或者采购人向供应商直接购买的采购方式。
第三十四条 政府投资的工程项目按政府采购的原则、程序、方式进行,其招标投标管理按照《中华人民共和国招标投标法》和《辽宁省建设工程招标投标条例》的规定执行。
第三十五条 本规定自2001年5月1日起施行。



为什么使用地名作为商标不是好主意

百家湖是南京市江宁区镇里很小的一个湖的名字,南京某物业公司将百家湖申请注册了商标,南京某房地产开发商将其开发的楼盘冠名中使用了“百家湖”,并以“百家湖”字样对外宣传,物业公司以商标侵权为由起诉开发商。一审法院认为,开发商使用百家湖是作为地名使用,不构成对物业公司的商标侵权,驳回了物业公司的起诉。二审法院认为开发商是作为商标使用,并判决开发商承担赔偿责任。

我国商标法禁止使用县级以上的地名作为商标,但是不限制县级以下的地名作为商标使用。将地名作为商标是早期惯用的一种方式之一,使用地名作为商标比较容易让当地的消费者产生亲切感,使用该商标的产品也容易被当地消费者的接受,所以到现在一些地方型企业还是比较喜欢使用地名作为商标。

但是正因为地名有地域性质的限制,其作为商标只适合在小范围内的使用,而使用在面向全国或者世界的产品上显然不适合,容易使人认为这是小地方的产品,而造成心理上的排斥,使产品的销售反而受到限制。再者地名属于公有领域的词汇,以此作为商标注册其权利应受到一定的限制,商标权人不能限制公众或者善意使用人对地名正当合理的使用,当使用人使用地名商标时仅在表明产地或地理来源,则该行为不应被当成商标侵权被禁止。即使是在当地小范围的使用,也难以使该商标独善其身,无可避免地受到混淆使用,是非曲直连法院也不好判断。所以法律对地名商标的保护有别于其他商标,法律对其保护相对较弱。

以上从消费者的认可以及法律的保护两个角度进行的分析可以看出,使用地名作为商标并不是个好主意。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
联系电话:010-51662214,电子邮件:51662214@sohu.com

案例来源:程永顺主编,商标权纠纷案件法官点评,知识产权出版社,2004年出版,第170 -178页