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天津市商场消防安全管理规定(2002年修订)

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 01:53:32  浏览:8483   来源:法律资料网
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天津市商场消防安全管理规定(2002年修订)

天津市人民政府


关于修改《天津市商场消防安全管理规定》的决定

  市人民政府决定对《天津市商场消防安全管理规定》(1997年市人民政府令第112号)作如下修改:
  一、将第十八条修改为:“违反本规定的,依照有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  二、将第二十条删除。
  有关条款序号作相应调整。
  本决定自公布之日起施行。
  《天津市商场消防安全管理规定》根据本决定作相应修正,重新公布。


天津市商场消防安全管理规定

(1996年1月26日市人民政府发布1997年12月17日修订2002年1月16日根据市人民政府《关于修改〈天津市商场消防安全管理规定〉的决定》重新修订)

  第一条 为加强本市商场消防安全管理, 保护国家财产及公民生命财产安全,根据国家法律、法规和有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 本市行政区域内的商场,除遵守国家有关消防法律、法规、规章外,还应遵守本规定。
  第三条 本规定所称商场是指经销百货、 服装、五金交电、日杂土产、副食、粮油、书刊及其他商品的室内场所。在本市举办展览展销活动, 参照本规定执行。
  第四条 市公安消防局是商场消防安全的监督机关。市和区、县公安消防监督机构,具体实施商场消防监督检查、火灾原因调查和处理。
  第五条 商场法定代表人或主要负责人, 依法对其单位的消防安全工作负责。其职责是:
  (一)贯彻执行消防法律、法规、规章及有关规定;
  (二)组织制定、落实各项消防安全制度;
  (三)对从业人员进行消防宣传教育,组织消防知识培训;
  (四)组建专职、义务消防队,根据本商场实际情况,制定应急方案,定期进行演练;
  (五)组织维护、管理消防器材和消防设备;
  (六)组织消防安全检查,按照国家及本市有关规定整改火灾隐患;
  (七)组织职工扑救火灾,保护火灾现场,协助调查火灾原因;
  (八)根据营业场所规模及经营商品的火灾危险性,配备专(兼)职防火人员,并向公安消防机构备案。
  第六条 商场的电工、 焊接工、易燃易爆化学物品操作工、专(兼)职防火人员、仓库保管人员及从事火灾自动报警、自动灭火系统的管理、操作人员应经公安消防机构培训,考核合格后方可上岗。
  第七条 商场应对从业人员进行消防知识培训, 并达到下列要求:
  (一)了解本岗位火灾危险性、防火措施,掌握灭火基本方法;
  (二)发生火灾时,能及时报告火警,正确使用消防器材扑救初期火灾。
  第八条 商场营业场所必须遵守下列规定:
  (一)设置明显“禁止吸烟”标志;
  (二)消火栓应有明显标志,不得妨碍其正常使用;
  (三)柜台售货区主要通道的宽度不小于3米,次通道的宽度不小于2米;
  (四)柜台外不准堆放商品;
  (五)敞开售货区应保持疏散通道的畅通;
  (六)疏散楼梯间、地下商场应选用不燃材料进行装修;其他允许使用可燃材料进行装修的,应做阻燃处理;
  (七)楼梯间、消防电梯前室、防烟楼梯间前室、疏散通道和防火卷帘门的下方,不准设置柜台或堆放任何物品;
  (八)安全疏散门、楼梯、通道应设有安全疏散标志和应急照明设备,应急照明时间不得少于20分钟;
  (九)每日停止营业后,应对营业场所进行防火检查,做好自查登记;
  (十)值班人员应进行消防安全巡逻检查;
  (十一)不准留宿无关人员。
  第九条 商场出租场所、 柜台或从事联销活动应签定消防安全责任书,明确各自消防责任。
  第十条 商场经营易燃易爆化学物品, 应在明显位置悬挂《易燃易爆化学物品消防安全许可证》。禁止无证经营。
  经营易燃易爆化学物品的售货区与经营其他商品的售货区之间,应设置防火分隔。化学性质相抵触或灭火方法不同的商品不准同柜台出售。
  第十一条 商场电气设备的安装、 使用、管理应符合下列规定:
  (一)电气设备应由具有电工资格的人员安装、检查、维修;
  (二)电气设备选型和安装应符合国家有关技术规范;
  (三)商场的照明线路与营业性线路应分别设置,商品的测试、维修的电源必须是营业性电源,禁止超负荷用电;
  (四)禁止使用不合规格的保护装置;
  (五)配电设备下方不得存放可燃物品,其垂直下方与可燃物品的水平距离不得小于0.5米;
  (六)未经商场有关负责人批准不得使用电热设备;
  (七)霓虹灯的变压器、日光灯的镇流器及高温灯具应设置在非燃结构上,并采取隔热、散热保护措施;
  (八)停电或停止营业后,应切断营业性电源。
  第十二条 商场内临时安装电气线路,应由商场负责人批准,必须采用绝缘套电缆,使用完毕应及时拆除。
  第十三条 商场营业场所禁止吸烟和动用明火。 需动用明火的,须经商场负责人批准。用火前应清除周围可燃杂物,配备灭火器材,有专人监护。用火后应清理用火现场,清除火灾隐患。
  第十四条 商场的配电室、 木工室、办公室等非营业场所,应根据火灾危险性制定相应的消防安全管理制度,明确消防安全责任,落实各项安全措施。
  第十五条 商场应按国家《建筑灭火器配置设计规范》 配备相应种类、数量和有效的灭火器材,并放置在明显易取的地方,禁止挪作他用。
  第十六条 商场应按国家有关规定设置消防给水、火灾报警、自动灭火、防火门窗、防火卷帘、防排烟等设施,并定期检查、维修。
  第十七条 违反消防管理规定的商场, 应按公安消防机构下达的《消防监督检查通知书》或《火灾隐患整改通知书》要求如期消除火灾隐患。
  第十八条 违反本规定的, 依照有关法律、法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十九条 对违反本规定造成火灾事故的责任单位和个人,由公安消防机构依照法律、法规、规章的规定予以处罚。
  第二十条 本规定自公布之日起施行。

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两委会矛盾的法理学分析

李金良 云南大学法学院


摘要: 村民自治制度二十世纪八十年代在全国逐渐实行,村委会直选后村支部与村委会的矛盾日渐突出,影响了村民自治的发展。村两委的矛盾在本质上权利与权力的冲突,因此要建立村政运行的新模式,彻底解决两委矛盾。
关键词:村民自治、两委关系、法理分析

村民委员会自治运动已在 中国大地上如火如荼地展开,从1988年《中华人民共和国村民委员会组织发》(以下简称《村组织法》)试行以来,我国的直接民主进程也在农村展开。村民自治运动因而对我国的方方面面产生了深远的影响。有学者认为它可能导致我国政治运行方式的整体的变化,而且也引起了国际社会的重视。也有人把它誉为我国农民的三大创造之一。(另两大创造为家庭联产承包经营责任制和乡镇企业)。但由于农村直接民主的实行也引发了许多问题,其中最敏感的一个就是党的领导与村民自治的关系问题。在实践层面表现为村两委(村支部与村委会)的冲突问题,在现阶段表现得非常尖锐。
一、两委矛盾的历史
其实两委的关系问题并非在现在才出现,早在我国人民公社解体以后,为填补农村的权力真空及无政府状态,农民自发地组织了村民委员会实行自我管理,并既而被我国1982年宪法所确认成为1982宪法的一大特色,也正式确立了村民委员会的性质及其法律地位。而党的支部在农村的建立可以追溯至革命根据地时期。因此可以说党支部在农村发展的历史远远早于村委会。但由于过去我国党政不分的体制及片面地强调党对人民群众的领导权,农村实际上的权力中心只有党支部,而没有另外的组织。撤社建乡以后,村委会渐渐发展起来。实际上在农村出现了两个领导中心。在村委会取得法律地位特别是在1998年《村民委员会组织法》实行后,村民直选得以确立,两委关系问题随即出现,可以说两委关系问题是我国层层民主发展的产物,也是党政分离在农村引发的必然结果。关系问题早在党支部在农村建立起来那天就为两委关系问题产生埋下了伏笔。而由于强调党对一切的领导把问题掩盖起来。也是政权从全能主义到后全能主义 转变过程中的必然产物。由于两委问题长期没有解决好,引发了许多其他问题,如村内耗严重,农民的权利没有很好的保障,党的政策无法真正落实及党的权威在农村下降等,村民的民主权利被虚置等等。因此
解决好两委关系问题关系着农民的切身利益,也关系着村治的健康发展及党的领导的实现。
二、两委关系问题的表现及实质分析
我国《村组法》第二条规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事物和公益事业,调节纠纷,协助维护治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议”等主要职责。而《中国共产党农村基层组织工作条例》第九条第二款规定:“村党支部讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题.需由村民委员会村民会议或集体经济组织决定的事情,由村民委员会村民会议回集体经济组织依照法律和有关规定作出决定。” 两者在条文上明显地存在矛盾:一是重要问题与涉及村民利益问题交叉;二是由于农村的现状导致农村的事务错综复杂难以区分重要与非重要问题,导致党支部与村委会在许多问题上拥有同样的决定权,权责不分明。而在实践层面则表现为村主任与村支书的矛盾。在许多重大问题上两者都有发言权,且两者的权力都有合法的来源。村主任的权力来源于村民选举,具有很强的合法性,而村支书的权力来源主要是由于中国共产党的执政党的法律地位决定的及历史传统(长期以来村支书都是唯一的权力中心)和是上级党委的认可。因此其合法性也不容质疑,并得到了民众的认可。因此村主任和村支书分庭抗衡导致
了矛盾的激化。有的学者把两委矛盾分为个人间矛盾、组织间矛盾和权力间矛盾。个人间的矛盾是由于村支书和村主任在性格、作风等方面的不同引起的,组织间的矛盾是职权不明存在重合引起的,而权力间的矛盾则是政权与治权的关系,也是国家与农民间关系紧张的表现。
也有人认为两委矛盾只是由于党委在新的形势下工作方法的落后和村运作不成熟引起的。由于村民直选村委后,党支部失去了过去一直以来直接插手村具体事物的途径和合法性而不知如何实现党的领导的恐慌状态。村委由村民直接选举产生,认为自身的合法性来源于民众,而不需要党的领导,出现了“村委直选,支部靠边;村委领导,支部放倒”的现象。
要把握两委矛盾的实质,我们有必要从两委所体现出的性质及其职权上来考察。从村民自治的发展历程看,村民自治是农民自己发明的自我管理,自我教育,自我服务的基层群众性自治组织,村民委员会办理本村的公共事物和公益事业,调节纠纷,协助维护治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。因此其职能主要表现为经济职能和关于切身利益的安全、健康及文化教育等。从现实情况分析,农民希望选出的村委会能抵制国家的不合理分派,替村民说话,也就是希望村委会起到保护人的角色 。历史上由于科举制度的废止,能起保护者角色的士绅阶层也随之消失,从而导致城乡二元结构的开始形成,农村精英的流失,导致国家与乡村之间的屏障的消失 。农民的保护责任无人承担,而导致国家权力的渗入,可以说村民自治是农民在寻找保护人的过程向过去的复归。这一点可以从农民的生存伦理上得到验证。斯哥特认为农民在长期的恶劣生存条件下形成自己的经济伦理 ,那就是“活下去”,除此之外,别无他图。农民的利益诉求也就表现为一种特殊的要求,得到生存安全的诉求,也就是说农民利益诉求表现为低水平的利益防卫。就是对正常基本权利的保护。从实际调查看,村民要求选出的村委能带领他们致富,这也表现出选举的动机来
源于利益的追求。因此可以说村民自治是在农民追求一种保守型利益时发明的。村委会也寄托着农民想通过它实现自己的基本的经济的安全权利及生存伦理的希望,村委会是农民权利的体现者和主张者。而对这些基本权利的威胁可能来自强大的官僚国家。
党的基层工作组织条例规定党支部是中国共产党的基层组织,要贯彻党的路线、方针、政策及实现党对农民的领导,帮助农村发展经济,加强农村基层政权建设,实现国家政权对农民的控制,使之在党的领导下有序稳定发展,也就是实现国家对乡村的整合。中国共产党是中国先进的党,执政为民,从它诞生以来就坚持为人民服务的宗旨。因此党的领导和人民的长远利益,国家的整体利益是一致的。但由于我国是后发型的国家,需要在很短的时间内实现现代化,因此在发展过程中有可能在一定时间一定范围内为了国家的发展整体的长远利益,有可能牺牲一部分人的局部利益,而导致社会的不稳定和阶层的分化。在这种压力型体制下,国家不得不加强对社会的控制。党委的权力就是体现为一定的国家控制权力,从国家政权本身的性质看它也是一种扩张性的权力。也有学者指出乡村自治是一种国家政权重建的方式。因此党支部所体现的其实是一种权力。
权利英文表示为right,按照〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义:“① 描述一种制度安排,其中利益得到法律保护,选择具有法律效力、商品和机遇在保障的基础上提供给个人。②表达一种正当合理的要求。即上述制度安排依法建立并得到维护尊重,权利似乎突出地代表了个人主义价值,我们在权利被认为是在严肃保障个人或人们的一些利益具有重要意义时才论及它们。”因此含有权益、主张、给他所应得之意。在西方往往与自由这一概念相联系,也就是我们通常所说没有自由便没有权利,更没有利益。而权利的主体一般表现为个人或组织,它是人民在与国家权力斗争中从国家权力那里获得的,因此从一开始权利就是与权力相对立的,一直与权力进行斗争,进而扩大了权利的范围。因此它具有个体性、保守性(消极被动性)、防御性。权力呢,英文表示为power、authority,〈〈布莱克韦尔政治百科全书〉〉的定义:“权力在最低限度上讲是指一个行为或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力,霍布斯把权力定义为一种因果关系,是一种主动出击的‘行动者’和被动的承受对象之间的因果关系,韦伯把权力定义为在社会交往中一个行为者把自己的意志强加在其它行动者之上的一种可能性”。含有控制、权威、扩张之意。它是历史的
产物,是阶级斗争的产物。马克思经典作家认为权力是国家所有的,是统治阶级通过国家进行管理控制社会的手段。因此它一开始就带有控制性、扩张性和权威性、主动性。
在封建社会和资本主义社会,权力是地主阶级和资产阶级对大众进行空压榨的手段,是少数人享有的特权。权利则是大众与权力斗争的产物,因此在阶级对立的社会中,权利和权力是对立的,不可调和的。一部权利发展史也就是一部人民与权力的斗争史。大众在与神权、皇权的斗争中慢慢解放了自己,赢得了权利。在我国人民民主专政的社会主义国家,消灭了阶级差别,人民享有了管理国家的权利,因此国家权力也就转化为人民大众管理自己事务,实现人民大众整体利益的工具。权利与权力的对立由于阶级差别的消失,人民整体长远利益的一致而消失。但是由于我国正处在全面建设现代化的时期,国家为了长远利益而对各个个体的利益进行整合。在整合过程难免损害一部分人的局部利益,但这也是不可避免的。另外,在权力运行过程中,如果没有很好的监督制衡手段,它自身仍旧回堕落为损害人民权利的暴政、暴力,也是由于它本身的扩张性、控制性决定的。也就是说在农村权利与权力的冲突在一定范围内,一定时间内是存在的,也是不可回避的。村支部与村委会的矛盾在一定程度上也体现为权力和权利的冲突。
三、 构建新的农村政治运行模式,调和权利与权力的冲突
权力导致腐败,绝对的权利导致绝对的腐败,要调和村委会与村支部的矛盾,则需要重构农村政治的运行模式。我国农村政治运行的参与者有主要三个:村委会、村支部与村民会议。笔者所构建的三者的适当关系可以用下图表示:



相互制衡
村委会 村支部
合作
监 监

督 督
村民会议
从图中可以看出,村委会与村支部要同时对村民会议负责,接受村民会议的监督,村委会与村支部两者之间是制衡与合作的关系。村委会与村支部两者之间通过制衡和合作达到制衡权力与限制权利滥用的目的。因此我不赞成村委会或者村支部一肩挑,这只能导致权力腐败和对权利的损害,在现实中更可能导致支书角色的不明。村民会议对村委会的监督比较容易实现。难的是村民对村支部的监督。因为村支部是党的基层组织,按照法律和党章的规定,对村支部的监督权只能由党员和上级党委来行使,但没有自下而上的监督是不完善的,也是无力的。要实现村民对村支部的监督,山西河曲的“两票制”不失为一种可行的手段,但仍需完善。本人认为更为有效的办法是建立村委会和村支部两者的联席会议共同对村民负责 ,
涉及村民利益的重大问题村两委班子共同协商作出决议,在协商过程中两者各自发挥主动性地位平等 共同对村民会议负责,这需要要重新修改法律、党章和在时间中探索,从制度上确立村民对党政联席的监督,如可以在村民自治章程中明确。这并没有消除党的领导的可能性,因为如果按照“三个代表”的要求党支部全心全意为村民服务,带领群众发展经济,切身为村民着想党的权威自然回树立起来,党的领导也自然能实现。若不然即使口头上天天强调党的领导,利用强制手段让村民服从党的领导,党的权威最终也不可能实现,反而会削弱。
村支部和村委会的职权不明也是两委之间冲突的重要诱因,因此有必要在制度层面明确划分,做到不在其位,不谋其政,各司其责与分工配合,如可以采用村规民约等手段健全职责划分。
另外要提高党员素质与开创党支部领导的新局面,创新领导方式与方法,党要适应村民直选的形势,农村党组织的权威要通过民众的确认,能不能得到群众的挑选与承认是新时期党评价党员素质的标准,共产党的领导必须要通过切实地为人民谋利益,身体力行“三个代表”才能建立其“合法性。”


参考文献:
徐增阳 任宝玉 : 《一肩挑真能解决“两委”问题吗?》 载于 《中国农村观察》 2002年第1期
吴理财:《村民自治与国家政权建设》,载于《学习与探索》2002年第1期
季丽新: 载于《当代世界与社会主义》2002年第4期
戴维米勒 未农波格丹诺著:《布莱克韦尔政治学百科全书》 邓正来中文主编 中国政法大学出版社2002年12月出版
肖唐镖邱新有著《多维视角中的村民直选——对十五个村委会选举的观察研究》 中国社会科学出版社2001年报2月版
詹姆斯;斯哥特著《农民的道义经济学——东南亚的生存与反叛》 程立显 刘建芝等译 译林出版社2001年7月版

  【摘要】宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即“价值辐射”理论和“国家行为”理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。

  【关键词】私法宪法化;客观价值秩序;国家行为理论;宪法的水平效力;宪法的第三人效力


  公法与私法,即宪法与民法的两域分治是西方社会的一个影响深远的历史传统。但至二十世纪后半叶,在西方社会的司法实践中却逐渐出现了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对私法关系或私人关系的影响和适用,即作为公法的宪法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力,也即出现了所谓的“私法宪法化”的问题。代表这种趋势的两个典型国家是德国和美国,对这一趋势进行合理化论证所产生的两个典型理论,即德国的“价值辐射”理论和美国的“国家行为”理论。本文试图比较德国和美国的这一相同趋势、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。

  一、相同传统:宪法只约束公民—国家关系

  德、美两国宪法拥有一个相同的历史传统,即宪法权利规范只约束公民(私人)和国家之间的关系,不约束公民(私人)和公民(私人)之间的关系,正是从这个角度宪法被定性为公法。

  诞生于1949年5月23日的西德宪法,即《德意志联邦共和国宪法》是德国现行宪法的开端。该宪法是从一个具有约束力的基本权利一览表开始的(第1条至第19条)。这些基本权利之实质内容均不得被侵害(第19条第2款)。该基本法以对不可侵犯的人之尊严的承认为开端:“所有国家权力之义务是尊重和保护”人的尊严(第1条第1款第2句)。该基本法第1条第3款清楚地陈述道:“下列基本权利为对立法、行政及司法机关直接约束之法律。”同时,该基本法也创建了联邦宪法法院(第93、94条),该法院通过司法审查来检验联邦法律的合宪性。这给了公民当其基本权利受到公共权力的侵害时个人提起违宪诉讼的可能性。这里的公共权力即指立法、行政和司法机关的行为。此举被认为开创了晚近德国法律史上最值得关注的篇章之一。德国联邦宪法已经成为德国民主社会中最重要的和最值得关注的因素之一。该宪法建立了一个清晰的规范框架。[1](P62-63)

  正如有德国学者所指出的那样:所有的法律人都同意宪法是一种公法,人们主张这种形式的公法像任何其他形式的公法一样,对分立的、不同的私法自治体系没有影响。而且有些人走得更远,主张因为宪法在历史上只针对国家,所以议会在1948年被召集起来起草基本法时,甚至没有被授权以影响传统的私法关系。一个相关的观点是基本权利只需针对高级权威,即国家,并不需要调整拥有平等法律地位的私人之间的法律关系。[2]

  美国1787年联邦宪法的主要目的之一是以成文宪法的形式规定和限制政府的各项权力,而《权利法案》所规定的基本权利更是直接针对国家权力。从某种意义上说,《权利法案》是美国成文宪法的有机组成部分,因为:第一,《权利法案》是作为美国1787年成文宪法得以批准的条件而诞生的;第二,《权利法案》作为成文宪法的前10条修正案,其产生程序根据成文宪法的规定也是刚性的;第三,《权利法案》是对成文宪法对个人权利保障规定不足的有机补充。只不过,《权利法案》使成文宪法对政府权力的限制又进了一步,而且针对性更加明确,即保障个人的基本权利不受政府的无理剥夺和非法侵害,而且进一步成为作为宪政生成的社会动力的个人权利诉求限制政府权力的中介。“政府,《权利法案》的构造者们相信,是人的一种手段,‘其主权被认为从属于他的权利’。《权利法案》,因此,意味着政府的不自由就是公民个人的自由。”[3]用《权利法案》来限制政府权力是美国人从历史传统和经验中吸取的深刻教训。“1789年《权利法案》的构造者们相信政府权力是并将是个人自由的一个恒久的威胁,导致美国革命的事件和后来针对联邦宪法的批准的斗争正确地教给他们这一教训,而且同样教导他们的还有英国宪政史、普通法传统、自治政府的殖民地经验和美国革命期间的各州《权利法案》的发展。简短地说,在宪法上增加一个《权利法案》的决定反映了一个已经被完善地确立起来的用成文文件来保护基本的和不可剥夺的权利的惯例。”[3]

  “因为《权利法案》和宪法第14条和第5条修正案只约束联邦和州政府,一个宣称被这些修正案保护的权利的被剥夺的主张必须证明某种‘国家行为’的存在。”[4]“在限制国会权力与对联邦和州政府施加宪法限制时,宪法的制订者和修正者们担心的是创设了一个太具强力和统治力的联邦和州政府。除了针对苛刻和专断的政府行为设定保护之外,他们还关注多元性、个人自治、私人财产特权,和针对不断变化的环境对社会进行自由和自然的调整。这些相同的价值先天地蕴含于他们对针对私人强行施加宪法限制的反感中。”[4]

  德、美两国宪法权利条款只约束公民(私人)和国家之间的关系,不约束公民(私人)和公民(私人)之间的关系的传统源于西方社会悠久的公、私法两域分治,即私法自治的传统。该传统坚持宪法与私法是调整两类不同主体之间和不同性质的法律关系的不同的法。宪法是调整公民与国家之间垂直关系的公法,而私法是调整公民与公民之间水平关系的私法。且私法自治,公法不能干涉公民与公民之间的私法关系。

  这种传统正如有的学者所阐述的那样:“基本权利的功能与过去两个世纪中得到发展的公、私法分立密切相联系。孟德斯鸠是这种严格区分的奠基者之一。他区分了由民法统治的私领域和由政治法统治的公领域。私领域中的主体(私人)拥有不同于国家的利益。私人的自由领域只能通过区分这两个领域才能出现。其结果是私人不需要追求公共利益:他们是自治的并且针对什么是正当的能够作出自己的选择。正是私法使这一点成为可能。在公领域,这些私人可以被迫尊重他们不喜欢的决定,但这一点可以借助于这些决定在民主上是合法地被证明为正当。”[5](P19)私法自治的主要原因被认为是:国家是一个更有力量(并因此更有威胁性)的,并且被要求在其与私人之间的关系中比私人在相互之间的关系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的机关。因此,私人关系绝对不能够以与国家与其公民的关系同样的方式被规制,因为,在国家不存在的场合,我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点,与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道,就是宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的,而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。[6](P19)

  二、相同趋势:宪法亦约束公民—公民关系

  随着社会的发展,德、美两国宪法又出现了一个相同的、有悖上述传统的趋势,即宪法权利规范在不同程度上并以不同方式影响和介入私法关系。“人权可能对私人之间的法律关系具有一种水平效力和影响的观念与全世界的一些法律制度非常相似。正如库珀(Cooper)所揭示的那样,人权在私法争议中的直接、间接或无效力问题是一个不仅在欧盟的大部分成员国中,而且在美国、加拿大和南非这些国家中都集中讨论的问题。”[7](P19)正因为该趋势有悖于公、私法两途分治,即私法自治的传统,因此,无论是在德国,还是在美国,宪法权利规范对私法关系的影响和介入,其方式和程度都是有限制和有条件的,并且都是一个有争议的问题。

  (一)德国宪法私法效力的典型学说

  在德国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响与介入的形式和程度问题,在司法实践和理论上形成了三种不同的学说。这三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。

  间接效力说的倡导者是杜立希(Dürig)和德国联邦宪法法院。该学说主张:宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”,或换句话说,作为“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款(general clauses)的具体化,但是在对每一个私法规范进行解释时,也可以超越此界限被适用,并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响,私法规范仍然是私法规范,并且由此确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言,辐射效力确定了一个法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。

  直接效力说的主要倡导者是尼伯代(Nipperdey)和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张:宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系,而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。尼伯代认为:宪法权利的法律效力倒不如说是一种直接的规范效力,它可以修正既存的私法规范或创制新的规范,而不论其涉及的是强制法、处分法、一般条款还是具体规范,不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上,宪法权利应当具有绝对效力。

  由针对国家的权利作为中介的效力说的极端倡导者是施瓦布(Schwabe)。该学说主张:宪法权利规范对公民之间关系的效力,是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。施瓦布认为:国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者,因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果,即使这些侵犯是由私人行为者作出的。

  (二)美国宪法私法效力的典型标准

  在美国,关于宪法的私法效力问题,即宪法权利规范对私法关系的影响、介入形式和程度问题,在联邦最高法院的判例上,形成了以勃鲁姆三步曲(Blum Trilogy)判决为代表的三原则理论和以布仑特伍德案(Brentwood case)判决为代表的“纠缠(entwinement)标准”。

  1982年,美国联邦最高法院在伦德尔-贝克尔诉科恩(Rendell-Baker v. Kohn)、勃鲁姆诉亚特斯盖(Blum v. Yaretsky)和鲁格尔诉埃德蒙孙石油公司(Lugar v. Edmondson Oil Co.)三个案件判决中确定了国家行为分析的界限,介绍了分析国家行为主张的三个原则,这三个案件被统称为勃鲁姆三步曲。在这三个案件判决中,美国联邦最高法院确定的宪法权利规范能够适用于私人组织行为的三个检验标准分别为:共生关系标准(the symbiotic relationship test)、公共职能标准(the public function test)和国家强制标准(the state compulsion test)。根据共生关系标准,当国家和一个私人组织之间的一个密切连接是由使私人组织行为转变为国家行为的联合行为和互相依赖关系造成的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据公共职能标准,当一个私人组织行使了一个传统上只能由国家行使的行为的时候,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据国家强制标准,当国家强迫或支持一个私人组织从事被诉行为时,该私人组织行为就属于国家行为,因而就适用有关宪法权利规范。根据这些标准,国家行为只存在于国家与一个私人当事人行为有牵涉的时候。[8]

  在勃鲁姆三步曲判决之后,美国联邦最高法院在布仑特伍德学院诉田纳西中学体育协会(Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association)案判决中,在判断“国家行为”的标准方面,又采用了有别于勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准的“纠缠(entwinement)标准”。“最高法院确定田纳西中学体育协会在其对布仑特伍德学院施加制裁时就成为了一个国家行为者。在发现国家行为时,最高法院注意到其分析并没有依据其在勃鲁姆三步曲判决中所确定的三个标准中的任何一个标准。最高法院主张国家行为通过存在于田纳西州和田纳西中学体育协会之间的普遍的纠缠而存在。该纠缠标准检验的是围绕田纳西州和田纳西中学体育协会之间关系的环境的影响。”[8]

  最高法院认为:通过纠缠标准来发现国家行为是指一个私人组织,当其特性与一个国家组织相重叠时呈现出公共品质。这样,最高法院在布仑特伍德案中强调创造“纠缠”的四个关联:田纳西中学体育协会成员构成中的公立学校的重大比例、在田纳西中学体育协会委员会中服务的依据职权行为的州教育委员会的成员、田纳西中学体育协会雇员对州所给予的退休补贴的可获取性和州对田纳西中学体育协会的持续的承认。因此,最高法院断定田纳西中学体育协会的行为因存在它和田纳西州之间的普遍的纠缠而构成国家行为。

  从勃鲁姆三步曲和布仑特伍德案判决中美国联邦最高法院对国家行为认定标准的不同态度可以看出:“随着时间的推移,最高法院将其国家行为标准修正为聚焦于国家与私人组织的关系,而不是国家对行为本身的牵涉。通过近来对共生关系标准、公共职能标准和国家强制标准的解释,最高法院检验创造国家行为的不同因素。最高法院不再将其修正标准的分析局限于对直接与被诉行为相关联的因素的检验。然而,最高法院的国家行为原则仍然植根于这三个标准,国家行为通过对这些标准的分析而产生。”[8]

  对于布仑特伍德案判决中所确定的国家行为认定标准,有的学者认为是一种新的国家行为理论[9](P19),有的学者则认为只不过是对勃鲁姆三步曲以前判决的回归。[8]