注册商标与未注册知名商标的优先关系
——“小肥羊”不正当竞争纠纷案面临的法律问题
林 晓
2003年8月26日，北京市第一中级人民法院公开审理了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司、北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案。由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题，引人瞩目。
? 一、案情简介
原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称，1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法，受到消费者的欢迎；至庭审日，“小肥羊”全国特许连锁加盟店已发展至616家，原告的企业字号“小肥羊”，已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称，并成为公众周知的知名品牌；被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料，2000年在“小肥羊”成功后，便大量生产“小肥羊”火锅汤料，使消费者对商品主体及其来源产生了误认；被告华联商厦则销售了该火锅汤料。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为，违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定，给原告造成了巨大的经济损失，要求赔偿经济损失100万元。
被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称，原告公司成立于2001年7月11日，而在此之前，被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标， 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为，而且原告从未生产过火锅汤料类的商品，被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。
第二被告北京市石景山华联商厦有限公司则主张本公司从未销售过第一被告的产品，自己不应成为本案的诉讼当事人。
同时，通过当庭当事人的质证、辩论所知如下事实，值得关注。
１．被告华程科贸公司举证，1999年9月13日成立的包头小肥羊酒店，于2000年12月1日变更登记为包头小肥羊连锁总店，以后在2001年7月11日采取设立登记方式成立了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。据此，被告认为变更登记与设立登记法律性质不同，设立登记意味着新法人的诞生，因此，被告2001年1月12日注册登记的“小肥羊”商标先于原告“小肥羊”商号取得。对此，原告认为，在上述变化中，基本股东并没有发生变化，只是在成立内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司时增加了新股东，法庭应当尊重企业变化发展的事实及商号使用的延续性，因而，原告对“小肥羊”是在先使用。
２．原告举证，被告华程科贸公司原来生产的火锅汤料称为“蜀都川老板”，后来改为使用“小肥羊”商标，并且，其字形字体与原告的“小肥羊”一样。
二、在先使用与反不正当竞争法适用除外法理
通过以上案情介绍可以看出，本案首先需要解决的是在先使用与反不正当竞争法适用的关系问题。
首先必须明确的是，这里议论的“在先使用与反不正当竞争法适用的关系”与商标法有关在先使用的规定存在着内涵上的差异。在商标法中，在先使用在商标注册申请中的意义是明确的（参照商标法第29条，商标法实施条例第19条），其立法目的是对在先使用权利状态的承认。与之相比，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”的关系调整，虽然在保护在先使用权利状态上有着相似之处，但是，从结果状态来看，商标法解决的是授权问题，并且给予保护的是经国家授权的专用使用权，而反不正当竞争法保护的则是事实状态利益，因而，二者在具体内涵上有着明显差异。
具体而言，“在先使用与反不正当竞争法适用除外”是指在他人的商品表示、营业表示被需要者广泛认识前或变得知名前，已实际使用相同或类似于该商品表示、营业表示者，具有先使用权；法律将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护（有关法律参见日本不正当竞争防止法第12条第1项3－4号）。在我国，具有类似意义的规定是1995年7月6日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》，该规定第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”
关于“在先使用法律适用除外”的立法目的，可以理解为对于在特定的商品表示（包括营业表示）获得周知性（知名）以前使用相同或类似商品表示者来说，如果在其后他人的商品表示变得周知后而禁止其表示的使用，将欠缺法律的安定性，并且，对在先使用者而言有失公平（参照日本大阪高等裁判所2001年9月27日“和田八事件”判决）。在这里，商品表示、营业表示的周知性（著名性）的存在事实，是确认在先使用状态的前提，即反不正当竞争法将要决定的是某一商品表示（包括营业表示）与知名商品表示之间、或者注册商标与未注册知名商品表示（包括营业表示）之间的优先关系。
值得注意的是，对于因在先使用而不适用反不正当竞争法，法律也有着严格的限制，即要求在先使用者没有“不正当的目的”，并且，在先使用权原则上应是在历来的经营范围内得到承认，如果是对于他人的商品表示（包括营业表示）知名性的搭车而企图扩大自己经营的行为，将受到限制。也就是说，善意的在先使用可以成为反不正当竞争侵权诉讼的抗辩理由。
不过，由于我国反不正当竞争法并没有“在先使用法律适用除外”的具体规定，在反不正当竞争法具体适用中能否参照商标法先使用权保护原则以及国家工商行政管理局的有关规定，值得探讨。
三、注册商标的使用与反不正当竞争法的适用
另一方面，本案涉及的法律问题不单单局限于反不正当竞争法的“在先使用适用除外”法理，由于被告华程科贸公司使用的是“小肥羊”注册商标，而原告并未获得标有“小肥羊”字样的注册商标。这样，本案还将面临两个问题，一是如果确定被告华程科贸公司注册商标“取得”先于原告商号的使用，被告依此能否对抗原告的诉讼请求；二是注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力。
首先，关于第一个问题，必须一提的是，当庭质证、辩论中被告华程科贸公司声称，该公司生产销售“小肥羊”汤料始于2003年3月，而原告则立即反驳说至迟在2003年2月前已开始生产销售，被告将实际生产销售时间推迟是为了在损害赔偿额计算时谋得利益。
我国商标法采取注册主义，商标权依注册而产生。注册主义意味着与商标使用的社会事实相脱离，承认注册自体创设权利的设权作用。因此，注册主义不追认已经存在着的社会事实，而由注册设定独占排他权，据此形成将来的社会事实并加以保护。在注册主义下的法制具有如下特色：
１．商标不论有无使用，只要其注册存在就允许其存续，因此，为了将来使用而预先注册是可能的，同时，不苛求使用义务，承认自始就无使用意思的防护商标。
２．不承认采取使用主义立法中的拟制使用（constructive use，即商标一旦得到注册，?及申请日视为其使用已开始，在现实中即使不使用对于其申请日后的使用者（除先申请或根据外国申请享有优先权者之外）也具有优先权）。
因此，在我国，注册商标的取得并不等同于该商标的实际使用，“商标的使用”意味着在商品的生产、销售（流通）过程中将商标标识贴付于商品。这样，在反不正当竞争法具体适用中，注册商标的实际使用在决定在先使用顺序时具有特别意义。应当说反不正当竞争法注重的是保护在先使用权利状态（无论是否进行了注册或者是否符合注册条件），与国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的立场虽有不同，但并不相悖。之所以如此说，是因为后者的目的是为了解决两项既得授权间的矛盾。
其次，关于注册商标的使用在反不正当竞争诉讼中判断是否混同时的影响力问题。在这里，包括两个层面的问题，一是指控主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响，二是被控侵权主体使用的商标是否为注册商标对判断混同的影响。
与商标法保护注册商标权不同的是，反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示，包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示；因此，反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为，也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说，关于指控主体使用的商标是否为注册商标，在适用反不正当竞争法时没有区别意义。
那么，在被控侵权主体使用的是注册商标时，适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢？这是本案面临的棘手问题。
从反不正当竞争法比较法上看，“可视为依据商标法权利行使的行为不适用不正当竞争防止法”的立法例仅在日本法中出现过（参见旧日本不正当竞争防止法第6条）；根据该项法律规定，如果是依据商标法而行使权利，即使属于商品表示、营业表示的混同行为，也不成为不正当竞争行为。从法律沿革上来讲，如此立法的目的是重视商标注册的结果，即商标权是经审查程序而产生的，必须受到尊重，并且，商标权是国家认为“大致正当”而赋予的权利，不经无效或撤销程序而直接依靠不正当竞争防止法进行限制是不妥的。进一步抽象而言，此项规定可视为在法律地位上不正当竞争防止法不优越于商标法的规定。
不过，上述法律在1993年日本修改不正当竞争防止法时已被删除，并且，商标法、不正当竞争防止法同是竞业法一驾车的两轮的观点，已被广泛认同。现在，即使不经过商标权的无效或撤销程序，直接谋求依靠反不正当竞争法对注册商标的权利行使进行限制也是可能的，只是商标法规定的在先使用权，仍然可以被动地成为抗辩权。
在我国，反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反，商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的，因为，在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中，不允许权利滥用应是一般原则。
四、注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系
在探讨“注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系”问题前，我们首先需要明确如下概念：
1．反不正当竞争法上的商品表示的概念，包含商品表示和营业表示两方面内容，即包括与经营相关的自然人的氏名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品或营业表示，并且，在反不正当竞争法中，商号、商标不论是否进行了登记或注册、是否满足商标注册要件，均成为法律保护对象。
２．所谓商号，是商人关于自己营业的名称表示，是“人的标识”的一种，商法将其作为保护对象既是从这个侧面加以把握的。另一方面，商号在赋有了商品标识机能或者营业标识机能的场合，也受到反不正当竞争法的保护（参见反不正当竞争法第5条以及国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》）。
３．根据尼斯协定，各国目前普遍采用的商品和服务分类方法，只是作为商标注册时的管理分类方法，而不是区别判断商品或服务是否类似的标准。这一通念，在我国法律实践中已被认同。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第7条第3款指出：“商品和服务使用相同或者近似商标的，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似。”
就本案而言，与工商行政管理局解决注册商标与企业名称争执的不同之处在于，法庭面对的是在适用反不正当竞争法时，如何决定注册商标与知名商品表示（商号、服务商标等）的优先关系问题，即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下，应如何调整二者的关系。
首先，在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时，即使在重视注册法律效果时代，法律学说也可归纳为两种立场，一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系；另一种则是将知名商标（商品表示等）分为（1）具备周知性（知名）程度、（2）基于在先使用权的程度、（3）达不到这些程度的三个阶段，以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准，决定注册商标与知名商标（商品表示等）的优先关系。同时，后者主张，只要发生混淆，具有知名商标（商品表示）者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者，即在实际使用着的商标（商品表示等）到达获得了周知性（知名）阶段，存在有抵触关系的商标即使取得了注册，也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则；至少在申请商标注册时，如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的，应视为对他人商标使用行为的恶意。
由此可见，商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准，所不同的是，前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点，而后者则强调商标注册是否善意，并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。
回顾本案当庭质证、辩论的事实，由于原告企业在中途重新进行了法人设立登记，按照法律严格定义，应视为被告华程科贸公司的注册商标取得在先；但是，这一先后顺序并不直接妨碍对原告商品表示知名性的判断，因为，即使后发企业也可以通过商标、商号使用许可等获得知名商标或营业表示。本案的关键，也就是在理论上可能产生分歧的，是以注册商标的取得在先比较知名商品表示的先后顺序，还是以注册商标的实际使用作为判断先后顺序的标准。
在世界范围内，即使是采取注册主义的各国商标法，为了防止社会事实与注册实体的游离，而吸收采纳了使用主义的制度，其具体事例是不使用商标的撤销制度（参见商标法第44条第4项）、在先使用权制度等。
另一方面，从本文前面介绍可知反不正当竞争法对在先使用保护的目的。因此，笔者主张，以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一，并比较知名商品表示获得周知性的时期，求得在先使用排序；同时，在决定注册商标与未注册知名商标（商品表示等）的优先关系时，还应考察注册商标取得者的目的是否正当。
综上所述，就本案而言，应参照商标法有关在先使用的基本原则及有关规定，援用“在先使用反不正当竞争法适用除外”法理，并进行如下判断：
（1） 原告实际使用的“小肥羊”商品表示获得周知性（知名）的阶段性；
（2） 被告华程科贸公司申请注册“小肥羊”商标时，原告使用“小肥羊”商品表示的状态（是否知名），以及被告是否知晓原告商标使用状况；
（3） 比较原告使用的“小肥羊”商品表示的周知性（知名）时期，与被告“小肥羊”注册商标实际使用时间上的先后；
关于对南京市残疾人实行优惠帮扶工作的办法
江苏省南京市政府办公厅
市政府办公厅转发市残联等部门《关于对南京市残疾人实行优惠帮扶工作的办法》的通知
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
市残联、市委宣传部、市委农工办、市人事局、市劳动和社会保障局、市财政局、市物价局、市国税局、市地税局、市工商局、市教育局、市民政局、市卫生局、市公安局、市交通局、市文化局、市市政公用局、市市容局、市园林局、市总工会、团市委、市妇联、南京电信局、南京邮政局《关于对南京市残疾人实行优惠帮扶工作的办法》已经市政府批准，现转发给你们，请认真贯彻执行。
二○○四年七月二十七日
关于对南京市残疾人实行优惠帮扶工作的办法
（市残联、市委宣传部、市委农工办、市人事局、市劳动和社会保障局、市财政局、市物价局、市国税局、市地税局、市工商局、市教育局、市民政局、市卫生局、市公安局、市交通局、市文化局、市市政公用局、市市容局、市园林局、市总工会、团市委、市妇联、南京电信局、南京邮政局 2004年6月）
残疾人是一个特殊的弱势群体，做好残疾人工作，发展残疾人事业，让广大残疾人在我市“两个率先、富民强市”的发展进程中，同享社会文明与进步的成果，是全社会应当承担的共同责任。根据《中华人民共和国残疾人保障法》等法律法规和苏政办发〔2004〕40号文件的精神，结合我市实际，制定对我市残疾人实行优惠帮扶工作的办法如下：
第一条 各级残联和各有关部门密切配合，各尽其责，全面深入开展按比例安排残疾人就业工作，依法维护残疾人的劳动就业权利，积极实行地税代征保障金工作；对领取工商执照、从事个体经营的残疾人，经区县残联审核，给予一次性补助；各级残联免费为残疾人提供职业技能培训；对考取中等以上学校的残疾人给予奖励或补助；对有康复潜能和需求的残疾人实行有效服务，使其恢复功能回归主流社会，参与社会劳动和生活。
第二条 各级劳动和社会保障部门的就业服务机构免费为残疾人就业提供服务，各类职业技术培训机构要为残疾人培训提供方便，并在培训费用上给予减免优惠；对符合就业条件且于2004年以后领取个体工商执照从事个体经营的残疾人，凭区县残联证明，持有关证件，在户口所在地的劳动和社会保障部门办理《再就业优惠证》，享受有关优惠政策。
第三条 残疾人自谋职业、从事个体经营的，除国家限制的行业外，持有关证明材料，工商部门优先核发营业执照；自批准经营之日起3年内免交个体工商户登记费（包括开业登记、变更登记）、个体工商户管理费、集贸市场管理费。从事广告经营的，免收其广告经营单位注册登记费（包括开业登记费、变更登记费）。
第四条 残疾人本人为社会提供的劳务免征增值税、营业税；残疾人员劳动所得，按有关规定减征个人所得税。在执行社会公益性、救济性捐赠税前扣除等政策方面，民营企业享受与国有、集体企业同等待遇。
福利企业应接纳有劳动能力的智力残疾和精神残疾人从事力所能及的工作；各级税务、劳动和社会保障以及残联等部门应积极做好福利企业的年检工作。
第五条 各级工会组织要对贫困残疾职工家庭予以帮扶和救助，依法维护残疾职工的权益；企事业单位在改制或关、停、并、转时，应安排好残疾职工的工作和基本生活；对残疾职工终止和解除劳动合同时应事先征求本单位工会和当地残联组织的意见。
第六条 各级人事、劳动和社会保障部门要积极主动为用人单位安排残疾人就业提供优质服务；免收残疾人人事档案、人事关系委托保管费和人才市场、劳务市场门票费。
第七条 将残疾人扶贫纳入政府扶贫工作计划，切实解决农村特困残疾人的危房改造等问题；对符合进入低保条件的残疾人及其家庭，民政部门及时纳入城乡低保，并适当上浮保障标准或给予特殊照顾；民政福利彩票公益金应按有关规定提取一定比例资金用于残疾人的医疗康复和特殊教育事业。
第八条 为保障残疾人受教育的权利，对接收义务教育的残疾学生免收学费；对南京市特殊教育学校和普通中小学附设的特教班，义务教育阶段的在校生试行免费教育办法，免除学生的杂费、教学大纲规定的书本费；在普通小学、初中义务教育阶段随班就读的残疾学生，家庭经济困难需要资助的，各校按有关规定减免杂费、书本费；各类中等和高等院校不得以残疾为由拒绝录取残疾人。
第九条 残疾人在医疗机构就医，可优先挂号、就诊、取药和住院；残疾人残疾程度检测按规定收费标准减免30％。
第十条 各集市贸易市场要优先安排残疾人个体经营户进场经营，市场管理等部门应免收其摊位管理费和卫生费；残疾人免费使用收费公厕。
第十一条 农村残疾人减免“一事一议”筹资筹劳。
第十二条 残疾人在报纸上刊登《南京市盲人免费乘车船证》和《中华人民共和国残疾人证》遗失启示费用减半。移动和联通公司短信服务业务，对聋哑人实行手机短信优惠包月服务。
第十三条 各园林景点和对社会开放的博物馆、纪念馆、科技馆、美术馆、展览馆，对残疾人免费开放，经营性景点对残疾人实行优惠开放，允许携带代步工具进入。
第十四条 各级共青团组织要积极开展青年志愿者扶残助残活动；各有关部门在组织实施“希望工程”、“春蕾计划”、“春雨行动”等活动时，要将救助特困残疾儿童纳入其中，予以安排考虑。
第十五条 残疾人搭乘公共交通工具，应给予方便和照顾；其随身必备的辅助器具，准予免费携带。盲人持《南京市盲人免费乘车船证》可免费乘坐市内公共汽车、地铁和轮渡；残疾人可优先购买火车、汽车和轮船票，并优先进站；残疾人代步的非机动专用车可免费停放公用停车场。
第十六条 公安部门对领取《南京市盲人保健按摩场所开业资格证》及《南京市盲人保健按摩个体开业资格证》的盲人按摩机构免收治安联防费。
第十七条 盲人读物按普通函件交寄的，免收邮费。
本办法自发文之日起施行，原宁政办发〔1992〕87号文同时废止。
