淮北市人民政府办公室关于印发淮北市河道及水工程管理办法的通知
安徽省淮北市人民政府办公室
淮北市人民政府办公室关于印发淮北市河道及水工程管理办法的通知
淮政办〔2008〕108号
濉溪县、各区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《淮北市河道及水工程管理办法》已经市政府第17次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
淮北市人民政府办公室
二○○八年十二月九日
淮北市河道及水工程管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强河道及水工程管理，保障河道及水工程的安全与正常运行，充分发挥河道及水工程功能和效益，促进经济和社会可持续发展，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的河道、堤防、水闸（涵闸）、水库、机电排灌（涝）站、采矿塌陷区水域、沟渠、机井、塘坝、城市防洪排涝工程等水工程的管理和保护。
第三条 河道及水工程管理实行统一管理和分级管理相结合的制度，市、县（区）人民政府水行政主管部门是本级人民政府的河道及水工程主管机关，负责本行政区域内的河道及水工程管理和保护工作。
第四条 市河道及水工程主管机关的主要职责：
（一）负责管理本市区域内主要行洪河道重点城区段；
（二）负责管理龙湖排涝站、西流河排涝站、杜庙排灌站、浍楼闸、淮纺闸等；
（三）负责管理城市防洪排涝主干工程；
（四）制定、执行本行政区域内河道及水工程综合开发利用、防治水害规划；
（五）按照规定的权限负责审查、审批市管河道，跨县、区河道（河道的两岸跨县、区或上、下游跨县、区河道边境各10公里的河段）及水工程管理范围内的建设项目；
（六）负责管理市政府确定的其它重点水利工程。
第五条 县、区河道及水工程主管机关的主要职责：
（一）负责本行政区域内河道及水工程的管理工作；
（二）根据全市总体规划，制定、执行本行政区域内河道及水工程的综合开发利用规划、防洪调度方案和清障计划；
（三）按照规定的权限负责审查、审批本行政区域河道及水工程管理范围内的小型建设项目，报市人民政府水行政主管部门备案，并对大中型项目提出初审意见，报市人民政府水行政主管部门审批或由市人民政府水行政主管部门转报上级水行政主管部门审批；
（四）负责筹集并统筹安排本行政区域内河道及水工程维修、除险加固、更新改造、管理运行等专项经费；
（五）负责协调处理本行政区域内河道及水工程管理方面的其他工作。
第六条 鼓励集体、个人和其他组织投资兴建、经营水工程，其合法权益受法律保护。
第七条 一切单位和个人都有保护河道及水工程安全与完好的义务，并有权对侵占、破坏河道及水工程的行为进行制止、控告和检举。
第二章 河道及水工程管理和保护
第八条 河道及水工程的管理和保护范围：
（一）无堤防的河道，其管理范围为历史最高洪水位或设计洪水位线以下的区域；有堤防的河道，其管理范围为两岸干堤之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、两岸堤防及护堤地，护堤地范围指河道堤防背水坡堤脚外15米。
（二）水闸（涵闸、船闸）的管理范围为：
1. 大型闸（过闸流量大于1000秒立方米），上、下游各500米，两端堤防（地段）各100米；
2. 中型闸（过闸流量大于100秒立方米，小于1000秒立方米），上、下游各300米，两端堤防（地段）各30米；
3. 小型闸（过闸流量小于100秒立方米），上、下游各100米，两端堤防（地段）各20米。
（三）水库的管理范围为其周围移民线、征地线或者调整土地线以下的区域；山区、丘陵地区水库从校核水位线起向外200米至500米为植被保护区。坝区的管理范围为水库挡水、泄水、引水建筑物的占地范围及其周边一定范围：
1. 中型水库为建筑物边缘线起向外30米至50米，坝背水坡坝脚线外100米至200米；
2. 小型水库为建筑物边缘线起向外10米至30米，坝背水坡坝脚线外50米至100米。
（四）泵站的管理范围为厂区，前池、进出水道等建筑物周边10米至30米。
（五）渠道管理范围为总干渠背水坡坡脚外5米至30米，干渠背水坡坡脚外3米至10米，支渠背水坡坡脚外2米至5米，或由县、区水行政主管部门划定。
（六）城市防洪排涝主干工程管理范围：封闭式城市防洪排涝主干工程为沟口外4米至6米，开敞式城市防洪排涝主干工程为沟口外6米至10米。
第九条 河道、水库、塌陷区及水工程管理蓝线，按照《淮北市城市总体规划（2006－2020年）》、《淮北市防洪除涝规划》等有关规定执行。
第十条 有关部门在编制规划、核发证照时，凡涉及到河道及水工程蓝线、管理和保护范围内的，须征得水行政主管部门同意，方可办理有关证件。
第十一条 城市规划区内的防洪排涝工程，必须符合河、湖综合开发利用规划和城市规划，并由城市规划管理部门会同水行政主管部门按照防洪排涝的要求，统一纳入城市总体规划进行建设和管理。
新工业区、新住宅区、经济技术开发区，在新的防洪排涝工程系统建成以前，不得任意损坏、堵塞、填毁原有的防洪、排涝水系。
第十二条 除执行防汛抢险、水工程管理和维护的车辆外，禁止其他机动车辆在未铺路面的堤顶、坝顶及水闸工作桥上通行。
确需利用堤顶、坝顶、水闸、戗台或者护堤地兼做公路的，须经上级人民政府水行政主管部门同意，并按规定要求施工，由公路管理单位负责路面（含路肩）的日常管理、维护，水行政主管部门可以根据水工程状况提出车辆限制通行的要求。因维护不善等原因影响水工程安全的,有管辖权的水行政主管部门可以提出暂停通车的意见,报本级人民政府批准。
第十三条 国有河道及水工程管理单位可以利用河道及水工程管理范围内的水土资源、设施和设备，因地制宜地开展有关经营活动。其他单位和个人利用国有河道及水工程管理范围内的水土资源开展经营活动的，应当经河道及水工程管理单位同意，实行有偿使用，不得影响工程安全和正常运行，不得违反水功能区划，不得破坏生态环境和污染水体。
第十四条 因建设需要扩建、改建、拆除或者损毁原有水工程设施的，建设单位应当承担扩建、改建的费用和损失补偿费用。
占用农业灌溉水源、灌排工程设施以及造成灌排工程设施报废或者失去部分功能的，应当经有管辖权的水行政主管部门批准，按照国家有关规定，由责任单位负责建设等效替代工程或者缴纳开发补偿费。开发补偿费应专项用于农业灌溉水源工程、灌排工程开发项目和灌排技术设备改造。
第十五条 在依法制定国有水工程建设方案的同时，应当制定管理方案，明确管理体制、管理机构和运行管理经费来源；没有制定管理方案的，不得立项。
水工程管理设施应当与主体工程同时建设；管理设施未完成的，不得组织竣工验收。
第十六条 建设单位在水工程竣工验收合格，正式移交水工程管理单位时，必须同时移交水工程土地使用权证书、水工程建设档案以及划定水工程管理和保护范围的文书。
第十七条 县级以上地方人民政府水行政主管部门应当加强对水工程安全的监督管理，按照水工程管理权限，定期对水工程进行安全检查，对存在安全隐患的水工程，应当及时向同级人民政府报告，并积极采取措施排除安全隐患。
乡（镇）人民政府应当加强本行政区域内小型农田水利工程的管理，确定管理主体，定期组织检查，保证工程设施完好和正常运行。
第十八条 在河道及水工程管理范围内禁止从事下列活动：
（一）在行洪、排涝的河道和渠道内，设置影响行洪和输水的建筑物、障碍物或者种植高秆作物，或者种植阻碍行洪的林木；
（二）倾倒、堆放、排放影响水工程安全运行或污染水体的废弃物；
（三）在堤身、护堤地和水库大坝、渠道、水闸、电站管理范围内建房、放牧、开渠、打井、爆破、挖窖、挖塘、葬坟、采石、取土、扒口、开采地下资源以及开展集市贸易；
（四）向水库倾倒垃圾或渣土，在水库内筑坝拦汊或者填占水库；
（五）损毁、破坏水工程设施及其附属设施和设备；
（六）擅自在河道、湖泊（塌陷区）新建、改建或者扩大排污口；
（七）其他影响水工程效益发挥、有碍水工程安全运行的行为。
在水工程保护范围内，不得从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。
第三章 河道及水工程管理范围内项目审批
第十九条 河道及水工程管理范围内的建设项目是指在河道及水工程管理范围内新建、扩建、改建的建设项目，包括：开发水利、防治水害、整治河道的各类工程，跨河、跨堤、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、栈桥、道路、渡口、管道、缆线、取水口、排污口等建筑物，厂房、仓库、工业和民用建筑及其他公共设施，以及为上述项目实施的钻探。
第二十条 河道及水工程管理范围内的建设项目，必须按照河道及水工程审批管理权限，经水行政主管部门或经授权的河道及水工程管理单位审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。
第二十一条 河道及水工程管理范围内建设项目审查包括：建设方案审查和施工方案审查。建设方案、施工方案（包括施工图、施工组织设计等）经有审批权的水行政主管部门或者经授权的河道及水工程管理单位审查同意后方可开工建设，并在建设过程中接受水行政主管部门的监督。方案确需改变的，应当经原批准机关同意。
第二十二条 建设单位在提出建设方案申请时，应当如实提供以下材料：
（一）建设项目申请文件；
（二）建设项目所依据的文件；
（三）建设项目涉及河道及防洪工程部分的初步方案；
（四）占用河道及水工程管理范围的情况及该建设项目防御洪涝的措施；
（五）建设项目对河势变化、堤防安全、河道行洪、河水水质的影响以及拟采取的补救措施。对于进行采煤等开采地下矿产资源和大中型及重要小型建设项目，应当附具有相应资质单位编制的并经有管辖权的审批单位组织专家评审的防洪评价报告。
水行政主管部门或者水行政主管部门设置的水工程管理单位自受理建设方案申请之日起60 日内，应当作出同意或者不同意建设的书面决定。需经国务院、省水行政主管部门或者流域管理机构审批的依其规定。
第二十三条 河道及水工程的项目建设具体技术要求如下：
（一）修建桥梁、码头、栈桥和其他设施，不得缩窄行洪通道，影响河势稳定。跨河建筑物应尽可能在河道中少设或不设墩柱，占用的河道行洪断面应有补偿措施；
（二）跨河、跨堤建筑物的上下游河岸和堤防应根据需要增做护岸、护坡、防渗工程。护岸、护坡、防渗工程必须由有相应水利设计资质的单位设计；
（三）根据《堤防工程设计规范》，桥梁、渡槽、管道等跨堤建筑物、构筑物其支墩不应布置在堤身设计断面以内；
（四）为满足堤防防汛抢险、管理维修等要求，立交的跨堤建筑物与堤顶的净空高度一般不得小于4.5 米。若确实难以做到的，应满足不小于人行通道2.2 米的净空要求，但建设单位应顺堤专设三级公路标准的防汛通道；
（五）桥梁和栈桥的梁底必须高于当地设计洪水位，并按照防洪和航运的要求，留有一定的超高；管道（顶管除外）和缆线需要穿过堤防时，必须在设计洪水位以上埋设，并采取相应的保护措施；
（六）堤防保护范围内的建设项目必须满足防渗要求。
第二十四条 经过审查同意的河道及水工程项目建设，在开工前，建设单位应办理开工手续。汛期不得破堤施工。跨汛期施工的河道及水工程，建设单位必须制定度汛方案，报相应的河道及水工程管理单位和防汛指挥机构。
经批准占用河道滩地、水域进行建设的，建设单位应向当地河道管理单位缴纳河道滩地占用补偿费；占用水工程的，建设单位按水工程原有标准予以修复、修建或者给予补偿；以上内容由建设或者施工单位与当地河道及水工程管理单位签订协议。协议签订后，建设项目方可开工。
为保证建设项目竣工后现场清理干净，保证河道安全畅通，施工单位在开工时应当按照清理现场的工作量向河道及水工程管理单位预交现场清理复原抵押金，全部清理完退还。
第二十五条 河道及水工程项目建设必须按批准的建设方案和施工方案进行施工，在工程定线、测量、放样时，建设单位必须按管理权限邀请河道及水工程管理单位派员参加并接受其监督管理。
建设项目涉及防洪、行洪安全部分的工程应当由水利工程质量监督机构进行质量监督。
河道及水工程竣工时，建设单位应当邀请水行政主管部门和河道及水工程管理单位参加验收，验收合格后方可启用。建设单位应当在竣工验收后及时按管理权限向水行政主管部门、河道及水工程管理单位报送有关竣工资料，河道及水工程管理单位应当建立工程管理档案。
第二十六条 河道及水工程管理单位应当强化建设项目现场管理，定期对河道及水工程管理范围内的建设项目进行检查，凡不符合上述规定要求的，应当提出限期整改的要求，有关单位和个人应当服从河道及水工程管理单位的管理。
第四章 经 费
第二十七条 纯公益性水管单位编制内在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出由同级财政负担。工程日常维修养护经费从水利工程维修养护资金中列支。
市水利工程维修养护岁修资金来源为市财政预算内安排的岁修费、地方水利建设基金（可按照不少于国家、省规定的30%比例）和河道工程修建维护管理费。
县区财政部门要在每年预算适当安排河道及水工程的维修养护资金。
企业性质的水管单位，其所管理的水利工程的运行、管理和日常维修养护资金由水管单位自行筹集。
第二十八条 工业、农业和其他由河道及水工程提供水源的用水单位和个人，应当按规定交纳水费；受河道及水工程防洪保护的受益户，应当交纳河道工程修建维护管理费。所收费用实行收支两条线，专款专用。
第二十九条 各河道及水工程管理单位，在管好用好河道及水工程的前提下，应当充分利用管理范围内的水土资源和设备、技术条件，因地制宜开展多种经营活动，以增加经费收入。
第五章 奖励与法律责任
第三十条 有下列先进事迹之一的单位和个人，由各级人民政府或者水行政主管部门给予精神鼓励或者物质奖励：
（一）模范遵守河道及水工程管理法律、法规、规章和本办法，保护、管理河道及水工程成绩显著的；
（二）在防汛抢险斗争中，保护国家和人民财产免遭重大损失的；
（三）向危害河道及水工程的违法行为作斗争，保护河道及水工程有功的；
（四）保护水资源，执行计划用水，节约用水，降低工农业生产成本成绩显著的；
（五）植树、种草、防治水土流失成绩显著的；
（六）钻研工程管理科学技术，有重大革新或创造发明的；
（七）积极开展多种生产经营，厉行节约，努力减轻国家和人民负担成绩显著的。
第三十一条 违反本办法规定的单位和个人，按有关法律、法规的规定予以处罚。
第三十二条 水行政主管部门以及水工程管理单位及其工作人员,有下列情形之一的，由本级人民政府、上级水行政主管部门或者所在单位责令改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未建立管理制度或者未按管理制度做好水工程管理和维护的；
（二）不服从防汛抗旱和水资源调度的；
（三）发现破坏水工程的违法行为不及时制止的；
（四）发现水工程安全隐患不及时采取措施或者报告的；
（五）不按规定使用经营收益的；
（六）其他不履行水工程管理职责行为。
第三十三条 阻挠、殴打依法执行任务的河道及水工程管理人员的，给予批评教育或行政处分；对应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 各级水行政主管部门和河道及水工程管理人员，必须严格执行河道及水工程管理有关法律法规规章。对利用职权营私舞弊、玩忽职守情节严重的，对单位主管人员和有关责任人员给予行政处分；触犯刑法构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十五条 本办法由市水行政主管部门负责解释。
第三十六条 本办法自 2009 年1 月1 日起施行。
关键词: 单位累犯；人身危险性；理论剖析；现实问题
内容提要: 单位作为承担刑事责任的主体类型同样具有人身危险性，这是单位累犯成立的实质根据和解决单位累犯实践问题的基点。单位主管人员或直接责任人员的变动，不能改变单位的整体性人格实体，只要单位主体的人身危险性无根本性消减，单位累犯的成立就有正当根据。单位犯罪的整体性与刑罚承担的独立性，是理解单位累犯刑度条件以及前罪刑罚是否执行完毕的关键。单位累犯之下的主管人员或直接责任人员的缓刑与假释适用，应当根据其人身危险性的现实情形另行审慎判断。
单位主体被纳入刑事责任的体系之中，并不顺其自然地就默认了单位与自然人拥有相同的刑事归责原则与刑罚适用制度。单位的复杂结构是否定单位累犯成立的实质性理由吗？基于单位主体的人身危险性可以剖析单位累犯吗？笔者基于单位累犯肯定说的立场，从人身危险性的基点出发，对单位累犯的理论根据与现实问题提出自己的“抛砖性”设想。{1}
一、前置条件：单位累犯探讨的基点
单位累犯的探讨必须建基于三个前提性条件：肯定单位成立犯罪、单位主体的整体性、单位主体的人格特性。只有厘清了这三个前提，单位累犯才有进一步探讨的余地和建构的现实可能。令人遗憾的是，长期以来，围绕着单位累犯肯定论与否定论的分歧仍然存在，究其根本原因，毫无疑问正是共同话语平台的缺失导致了双方自说自话的现有处境。
单位主体的人身危险性与自然人主体一样，是初犯可能性与再犯可能性的统一。{2}既然单位作为犯罪主体已经被纳入刑法规定之中，且自然人累犯毫无异议，根据刑事理念进行自然的逻辑推导，则单位累犯的成立在应然层面上也是顺理成章之事。因此，如果我们仍然纠缠于单位能否成立犯罪的旧有层面，并以此来否定单位累犯的成立，这实质上是回到犯罪主体究竟能否包括单位的陈旧老路上，此种学术资源的浪费对单位累犯的研究并无任何益处。
应当肯定的是，单位因其机构与自然人的组合而有不同于自然人的结构特征，由多方混合而成的结构层次告诉我们，整体性是单位的外在显现也是其内在机能的源泉。正如学者所言，“单位是人格化的社会系统，是一个有机的整体。”{3}“单位作为一个社会系统，其首要特征是其整体性，在法律关系中，它以这种整体性出现。”{4}从学者的上述言论中，肯定单位整体性的论点清晰可见。累犯本是前后犯罪历时性考察的结果，单位组合结构的层次性与累犯的动态性使得单位累犯的研究更显艰深。这一现状从侧面提醒并告诫我们，单位复杂的内在结构必须从整体层面予以仔细剖析，单位累犯的建构同样要以其整体性作为分析与评判的关键。
肯定单位累犯的成立，就是要在明确主张单位人格特性的基础上，对单位累犯进行理论上的论证与重构。单位主体是其内在人格实体一致性和连续性的自我表达，在市场经济的外在环境中，正是因为肯定单位人格的客观实在性才赋予了其独立从事各项活动的权能。单位“这个特定的社会系统，作为法律所确认的人，也像自然人一样，具有独立的人格，具有权利能力和行为能力，它在社会生活中，以特定的社会关系主体的身份，并以自己的名义独立地决定和处理它与周围自然人或法人的相互关系，独立地进行经济活动和社会活动，行使自己的权利和履行自己的义务，以自己的名义在法院起诉和应诉，它甚至有自己的生命，可以出生和死亡。”{5}可以说，在市场经济日趋成熟且单位参与日益频繁的时下，在法律体系中认可单位主体的人格特性是理性选择的必然结果。
累犯制度是刑罚具体运用的重要内容，而单位主体的人身危险性是刑罚预防单位再次犯罪的根据所在。正是因为单位主体的人格特性与整体性特征，我们才肯定了单位主体人身危险性的客观性，也正是由于单位主体人身危险性的存在，我们才可以设立单位累犯制度，并有对单位从重处罚之必要，才知道“犯人之刑罚反应力薄弱，前科之刑未能收刑罚预期之效果，故不得不设此规定”{6}“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。”{7}
笔者认为，单位主体的人身危险性包括广度上的人身危险性与量度上的人身危险性，前者主要指单位主体的哪些行为征表单位主体具有初犯可能性与再犯可能性；后者主要是指单位主体的哪些行为征表单位在犯罪后再犯可能性增大或减小的趋势。从单位主体的人身危险性出发，我们必须同时考察单位主体人身危险性质的规定性与量的变动情形，以达到对单位累犯认定时的准确无误，防止以表面的重复性犯罪行为作为单位累犯的实质根据。同时，关注单位主体人身危险性量的变动或增减幅度，从而更好地体现罪刑均衡原则，{8}使法官在评判累犯的成立与否或是否从重处罚时，注重单位主体人身危险性变动情况的考察，实现量刑个别化与实质公正，达致与罪刑均衡的内在精神相契合。
二、结构剖析：人身危险性视域下的单位累犯
既然单位主体的人身危险性呈动态性与开放性的特征，那么单位主体人身危险性也具有比自然人主体更大的复杂性。原因在于，单位主体是一个人格化的社会系统，它是相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的特定性能的统一整体。{9}这样一来，就会出现两个方面的必须予以考虑的问题：第一，“单罚制”是否是对单位犯罪中的单位机构免除刑事责任？“单罚制”的现实存在是否是对单位人身危险性的否定？以单罚制作为刑事责任的承担前提时，单位累犯的理论性是否难以自足？第二，在单位与单位、单位与自然人之间交往频繁，且单位之下自然人流动频繁的今天，如果单位内部的主管人员或直接责任人员发生了结构性变化，单位主管人员或直接责任人员作为自然人人身危险性的客观存在，可否作为单位累犯的存在理由？即单位主管人员或直接责任人员的人身危险性与单位整体性的人身危险性如何进行对接？
关于第一个问题，涉及到单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任与单位承担刑事责任的关系问题。在单位累犯中，其前后犯的刑罚可能存在这样几种结构：单罚制＋双罚制、双罚制＋单罚制、单罚制＋单罚制。由此，笔者认为，单罚制（对单位之下的主管人员与直接责任人员判处刑罚）并非是对单位本身免除处罚，更不能据此否定单位人身危险性的存在。理由有三：
其一，单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任是单位刑事责任的方式之一。单位是人格化的有机体，离开了单位主管人员或直接责任人员的相关活动，这个有机体就无法存活，也难以向社会公众和其他组织表达自我。“单位之下的自然人作为刑罚的载体，是以法人犯罪为前提的，对于他们的刑罚，是法人犯罪刑罚的一部分。”{10}单位主管人员或直接责任人员承担刑事责任（单罚制），尽管没有对单位判处罚金，并不意味着对单位自身没有处罚，其实质仍然是对单位整体性的谴责和对单位有机体的否定评价。
其二，单罚制并没有否定单位犯罪的客观事实，不是对单位机构免除而单纯追究自然人的刑事责任。有学者认为，“从单位犯罪的整体刑事责任不能得出单位自身承受的刑罚中包括有期徒刑以上刑罚的结论。”{11}笔者认为，这是把单位自身与单位之下的自然人割裂开来的结果，是混淆二者之间内在关系的错误认识所导致的错误结论。如果误把单罚制当作自然人独立的刑事责任，那么对单位自身没有判处罚金刑的客观事实只能解释为免除了单位的刑事处罚。由此，在前后犯罪的“单罚制＋双罚制、双罚制＋单罚制、单罚制＋单罚制”的单位承担刑事责任的结构形式中单位的整体性人身危险性就被“消解”了。而这种思维路径之根源，正是我们把单位的罚金刑与单位之下的直接责任人员的刑事责任分割开来并作为独立部分的不当理解方式所致。
其三，无论是单罚制还是双罚制，都只是承担刑事责任方式上的差异，不是单位有无人身危险性或其大小的区别所在。在立法上对单位犯罪不判处罚金而只处罚主管人员或直接责任人员，考虑的主要因素是单位犯罪的特定情形，{12}因而无罚金刑之必要。事实上，毫无疑问，单罚制是单位犯罪之下的单罚制，没有单位犯罪就没有单罚制—“皮之不存，毛将焉附”？另外，单罚制也并不因为比双罚制缺少罚金刑部分而在人身危险性的量上减小，因为人身危险性量度上的大小主要是通过案中、案后情节征表出来的。{13}不考察单位客观行为的整体性人格特征，根本无法比较人身危险性的大小，简单地认为单罚制之下的人身危险性程度较轻，显然就忽视了危害行为的价值所在，也否定了评判人身危险性的功能性意义。
关于第二个问题，就单位内部主管人员或直接责任人员的变动情况而言，主要有以下几种模式：其一，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为同一单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的；其二，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为另外单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚；其三，作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免以后5年内，又作为自然人故意犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的；其四，作为自然人故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，又作为单位犯罪的单位主管人员或直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的。{14}
通过上述的结构排列，揭示出来的问题就是，自然人受刑的变动性可否作为单位累犯的构成要素？笔者认为，无论单位主管人员或直接责任人员怎样进行变动与流转，都只能在从属于同一单位犯罪时，才可以用来衡量该单位人身危险性的外在表现。{15}行为人超出同一单位犯罪的刑事责任，虽然可以据此衡量自然人的人身危险性并成立自然人累犯，但是由于脱逸同一单位之外的自然人已经不是该单位的内在组成要素，无法视之为单位人身危险性的征表，因而不能用来判定单位累犯的成否问题。由此可见，上述四种情形，只有第一种情形的人身危险性在同一单位之下是重合的，因此该情形无可争议地可以构成单位累犯。然而，有必要指出的是，有一种情形应该引起我们的深思，即如果单位前后行为构成犯罪，但是单位之下的自然人存在差异性，那么有无构成单位累犯的理论基础呢？
为了回答这个问题，我们还是要回到单位累犯的基点和实质根据上来：在单位主体不变，而单位内部主管人员或直接责任人员变动了的情形下，单位主体的人身危险性有无连贯性？回答了这个问题，答案自然就清晰了。笔者认为，对此情形并不能完全否定单位人身危险性存在的可能性。单位是人格化的社会系统，其人格系统决定了单位内部部分要素的增加或减少是正常的事情，而如果这种量上的排列组合方式没有改变单位的组织形式和性质，单位累犯的成立就有它的空间。众所周知，单位都有自己既有的章程、纲领、相关生产作业的管理规定、长期或短期的指导方针、成文或不成文的操作规程、沉淀下的企业文化底蕴等等。这些对单位长期以来的思维方式和行为选择都具有现实的作用力或影响力，甚或直接推动单位积极作出各种决策。质言之，正是这些实体部分的维系，支撑着单位人格特征的稳定性。因此，单位内部主管人员或直接责任人员的变动，不是否定其人身危险性存在的实质理由。
就此可以认为，单位主管人员或直接责任人员的变动，不能从根本改变上述单位整体的精神性要素或实质价值，在此认识之下的进一步推论就是，单位内部有机体部分要素的改变在相当程度上消除不了单位犯罪主观罪过的劣根性，撼动不了单位人格的整体趋势。因此，单位之下的自然人在形式上变动之后，同一单位仍然继续犯罪，仍然能够动态地说明这一事实，即单位保持了原有的犯罪人格惯性而使人身危险性无根本消减之迹象，据此成立单位累犯不成问题。
但是，又不能完全疏忽单位内部的要素变动对单位整体的影响，毕竟单位整体脱离不了主管人员或直接责任人员的支撑。为此，笔者认为，从司法实践的操作上考虑，如果单位前后犯罪的性质相同或相似，前犯的主观罪过就可以与后犯的主观罪过予以对接，从而就能够推定单位主体人身危险性质的存在性与量的趋重态势，据此认定单位累犯的成立理由就是充足的。{16}另外，鉴于单位主管人员或直接责任人员人格的独立特性，我们应该辩证地看待单位与自然人的刑事责任问题，如果其中符合自然人累犯的规范性条件的，应当以自然人累犯论处。{17}
三、困惑化解：单位累犯的现实问题与对策
（一）在刑度条件上有期徒刑与罚金刑的选择
刑法第65条和66条规定了普通累犯和特殊累犯。对此，有学者认为，现行刑法的规定是包含了单位累犯的。{18}笔者对此不以为然。原因在于，单就普通累犯而言，其前后罪必须为有期徒刑以上刑罚之规定，而这并不能说明现行刑法已经承认了单位累犯。何况，旧刑法与新刑法之间在累犯的规定上并不存在实质性差异，如果依照上述学者的逻辑推论，旧刑法中自然也是包括了单位累犯的。然而，当单位主体还未进入旧刑法的犯罪主体之时，立法者在立法技术与立法精神中是根本不可能超越时代而有先知先觉的。“法律乃是‘当下的一个重要的规则性存在’。职是之故，作为对此前瞻的牵制而确保立法不过是对于生活本身的模写，法律较生活通常总是‘慢半拍’，以对既往成例成规的记录而昭示当下和未来以循沿的轨迹。”{19}立法的“慢半拍”说明的问题只有一个，单位累犯既是个立法问题，也是个司法问题。
“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程中和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”{20}当然，在立法中缺乏单位累犯的具体规定并不影响我们思维的步伐，通过单位犯罪的现实状况，我们可以更深入或直接地感受单位累犯的客观性。在此情形下，司法也并非唯唯诺诺、无能为力。“司法的根本目的不仅在于弄清法律文本的真实含义，而且更重要的是判定什么样的司法裁判能为当下的社会所广泛接受和认同。”{21}“刑事法治建设过程中如果没有公众的认同和参与，法治状况的实现会有很多困难。”{22}因此，从司法的角度反思立法的现行规定，并从司法的立场探究单位累犯的内部结构就显得意义深长。
