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石家庄市物业管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 13:14:52  浏览:8227   来源:法律资料网
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石家庄市物业管理条例

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市物业管理条例


(2003年9月5日石家庄市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2004年3月25日河北省第十届人民代表大会常务委员会第八次会议批准 2004年7月8日石家庄市人民代表大会常务委员会公告公布 自2004年8月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,保障物业的合理使用,改善人民群众的生活和工作环境,根据国务院《物业管理条例》及有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内物业管理活动适用本条例。

本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

第三条 物业管理活动应向市场化、专业化、规范化方向发展。提倡住宅类物业和非住宅类物业创造条件实行物业管理。提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。

第四条 市房产行政主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。县(市)区房产行政主管部门对辖区内的物业管理活动进行监督管理。高新技术产业开发区管理委员会在市房产行政主管部门委托范围内,负责对辖区内的物业管理活动进行监督管理。

市、县(市)区人民政府规划、建设、价格、城市管理、公安、民政、卫生等部门在各自职责范围内对物业管理活动进行监督管理。

第五条 街道办事处、乡镇人民政府协助所在区域内房产行政主管部门对物业管理活动进行监督。

城市居民委员会可以依法调解社区内物业管理纠纷。

第二章 业主及业主大会

第六条 房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中,依法享有权利,履行义务。

第七条 一个物业管理区域应当成立一个业主大会。

物业管理区域的划分应当考虑物业的共同设施设备、建筑规模、社区建设等因素,由市房产行政主管部门根据有关规定确定。

第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。

只有单一业主的或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

业主人数较多不便于召开全体业主大会、经多数业主同意的,可以以单元、幢或一定建筑面积、业主人数为选举单位,推选业主代表参加业主大会。

第九条 已交付使用的物业有下列情形之一的,应当召开首次业主大会会议:

(一)业主入住率达百分之五十以上;

(二)首位业主实际入住达二年以上;

(三)公有住房出售建筑面积达百分之三十以上。

市、县(市)区房产行政主管部门可以根据一个物业管理区域的特殊情况,组织业主召开首次业主大会会议。

第十条 业主成立业主大会的,应当在物业所在地的县(市)区房产行政主管部门指导下进行。可以首先组织成立由业主推选代表组成的首次业主大会会议筹备机构,负责业主大会成立的具体工作。首次业主大会会议筹备机构,也可以征得二分之一以上业主同意,由业主代表、建设单位或公有住房出售单位及其选聘的物业管理企业和物业所在地的县(市)区房产行政主管部门、街道办事处、乡镇人民政府代表组成。

第十一条 业主在首次业主大会会议上的投票权,属于住宅类物业的,为一户一票制,一户拥有两套以上住房的,按住房套数计算票数。属于非住宅类物业的,以业主拥有的建筑面积每一百平方米计算为一票;单户不足一百平方米的,计算为一票。业主公约另有规定的除外。法律法规另有规定的从其规定。

第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应有物业管理区域内有二分之一以上投票权的业主参加。

业主代表行使投票权,应当事先征求和如实反映所代表业主的意见。

业主可以委托代理人参加业主大会会议,行使投票权。

业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定或修改业主公约、业主大会议事规则、确定业主委员会的办公场所和经费、选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案等事关全体业主利益的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。

第十三条 首次业主大会应选举产生业主委员会。业主委员会是业主大会的执行机构。业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中选举产生。

第十四条 业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。业主大会会议由业主委员会召集,五分之一以上业主提议召开业主大会的,业主委员会应当在三十日内组织召开业主大会临时会议。业主委员会不组织召开的,十分之一以上的业主可以联名向物业所在地的县(市)区房产行政主管部门申请,要求召开业主大会会议。受理申请的房产行政主管部门应及时督促召开。

第十五条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内持业主委员会选举结果和选举情况报告、业主公约及业主大会议事规则到县(市)区房产行政主管部门备案,并将业主委员会选举结果、业主公约及业主大会议事规则在物业管理区域内公示。

业主委员会备案和公示事项发生变更的,应当依照前款规定重新备案并公示。

第十六条 业主大会决定对全体业主、使用人、业主委员会具有约束力。业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决议、决定,不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会对重大事项作出决定,使少数业主利益受到损失的,受益业主应给予相应的补偿。

第三章 物业管理企业

第十七条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格,根据核准的资质等级从事相应的物业服务。

物业管理企业应当按照国家有关规定取得资质证书。

第十八条 物业管理企业应当按照国家有关规定进行资质核定。不符合原定资质标准的企业,不得从事原定资质标准相应等级的物业服务。

第十九条 物业管理企业享有以下权利:

(一)按照物业服务合同进行管理;

(二)按照物业服务合同收取服务费用;

(三)对装饰装修活动进行监督;

(四)对造成物业共用部位、共用设施设备和场地损害的,要求责任人停止侵害;

(五)依据法律、法规规定和物业服务合同约定享有的其他权利。

第二十条 物业管理企业应履行下列义务:

(一)按照物业服务合同要求提供物业服务;

(二)接受业主、业主委员会的监督,定期向业主大会、业主委员会报告物业服务合同履行情况和物业维修资金使用情况,并进行公示;

(三)公示物业服务合同约定的收费项目和标准;

(四)公示利用共用部位、共用设施设备经营收益和支出情况;

(五)协助有关部门制止违法、违规的行为,维护物业管理区域秩序;

(六)法律、法规规定和物业服务合同约定的其他义务。

第二十一条 物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业应当在采取应急措施的同时,及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。

物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当依法履行职责,不得侵害公民的合法权益。

第四章 前期物业管理

第二十二条 前期物业管理,是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业服务合同》生效时止的物业管理。

在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位可以选聘具备相应资质的物业管理企业实施前期物业管理;选聘物业管理企业的,应当签订前期物业服务合同。

业主委员会与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效时,前期物业服务合同即行终止。

在前期物业管理期间,物业交付使用前发生的物业服务费用由建设单位承担,物业交付业主后的物业管理服务费,由业主承担。当事人另有约定的除外。

第二十三条 住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于三个或者住宅总建筑面积低于三万平方米的,经物业所在地县级以上房产行政主管部门批准,可以采取协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

第二十四条 新建物业的建设单位应当在办理房屋预(销)售许可证时,向物业所在地房产行政主管部门提供《业主临时公约》、《前期物业服务合同》;属于新建住宅物业的,还应当提供物业管理招议标备案文件。

第二十五条 物业买受人,是指与建设单位签订物业买卖合同、购买房屋的单位和个人。

建设单位在销售物业时应将《业主临时公约》作为物业销售合同要约部分。物业买受人在签订物业销售合同同时,应当对遵守《业主临时公约》予以书面承诺。

第二十六条 规划、设计新建住宅区时,应当统筹规划、合理布局物业管理设施,并按照不低于开发建设住宅总建筑面积千分之三的比例建设物业管理用房,费用计入建筑成本。

物业管理用房属于全体业主共同所有,只能用作物业管理活动。

第二十七条 建设单位应当与其选聘的物业管理企业进行物业管理交接验收,向物业管理企业移交物业管理用房、公建配套设施、设备和相关物业资料。

在前期物业服务合同终止时,物业管理企业应当将前款所述管理用房、设施、设备、资料移交给业主委员会。

第二十八条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,任何单位和个人不得擅自处分。

第五章 物业管理服务

第二十九条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面物业服务合同。

物业服务合同应当包括物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、公用设施设备运行费用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容。

物业服务合同签订前,业主委员会应将物业服务合同草案在物业管理区域内公示,充分听取业主意见后,提交业主大会通过。

第三十条 在同一物业管理区域内,业主只能委托一个物业管理企业进行管理。业主选聘物业管理企业时,采用公开招标或者其他方式。

物业管理招投标活动由市、县(市)区房产行政主管部门监督管理。

第三十一条 物业管理企业对物业管理区域内违反有关治安、环保、突发公共卫生事件、公共体育设施、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为应当及时制止,并向有关行政管理部门报告。

有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。

第三十二条 物业管理企业可以委托有相应资质的企业完成物业管理区域的专项服务,但不得将物业服务合同的主要部分或全部委托或转移给他人。因委托或转移造成的损失由物业管理企业承担。

第三十三条 物业管理实行有偿服务。物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务质量相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业管理企业按照国家有关部门依法制定的物业服务收费办法确定。物业服务收费的标准及收取方式应当在物业服务合同中约定。

第三十四条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受上述单位委托代收有关费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

第三十五条 物业服务合同期满三个月前,物业管理企业与业主大会应当协商是否续约事宜。双方续约的,应当重新签订物业服务合同;不续约的,业主大会应当在合同期满三个月前通知该物业管理企业。

第三十六条 物业服务合同终止时,原物业管理企业应当向业主委员会办理下列交还事项:

(一)物业服务费、物业维修资金、利用物业共用部分所得收益等余额;

(二)物业档案资料;

(三)物业管理用房;

(四)属于业主所有的其他财物。

新物业管理企业确定后,业主委员会应当将前款所列事项移交新物业管理企业。

第三十七条 业主应当根据物业服务合同的约定,交纳物业服务费用。

业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业管理费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

物业使用人,是指物业承租人和其他实际使用物业的非所有权人。

第三十八条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和使用人约定,但不得违反法律法规和业主公约、业主大会决定,不得损害公共利益和他人利益。

第三十九条 市、县(市)区房产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉,并将处理结果回复投诉人。

第六章 物业的使用和维护

第四十条 业主、物业使用人应当按照有利于物业使用、安全以及公平合理的原则,正确处理供水、排水、通行、通风、采光、环境卫生、环境保护等方面的相邻关系。

第四十一条 公有住房出售后,其共用部位、共用设施设备的维修和管理由原售房单位或其委托的单位负责,成立业主大会的,由业主大会负责售后公房的维修和管理。

第四十二条 物业在国家规定的保修期限内,由建设单位或其委托的单位负责维修。保修期满后,自用部位和设施设备由业主负责维修、养护;共用部位、共用设施设备由选聘的物业管理企业负责维修、养护。

第四十三条 物业使用中禁止下列行为:

(一)损坏房屋承重结构、主体结构、破坏建筑物外貌;

(二)擅自改变物业共用部分结构、布局及既定用途;

(三)擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地;

(四)损坏物业共用部位、共用设施设备及场地、擅自移动共用设施、设备;

(五)利用物业从事危害公共利益和侵害他人合法权益的活动;

(六)业主公约和物业服务合同禁止的其他行为。

第四十四条 业主或物业使用人对自用部分进行装饰、装修,应当向物业管理企业登记。

物业管理企业应当将装饰、装修工程的禁止行为和注意事项告知装饰、装修人及其委托的装饰、装修企业。

第四十五条 单位和个人因物业维护、公共利益或其他原因需要临时占用共用部分的,应当事先征得业主委员会、物业管理企业同意。挖掘道路、场地或其他改变公用部分原貌的,应在业主委员会或物业管理企业约定的期限内恢复原状;造成损失的,应当承担赔偿责任。

第四十六条 利用物业共用部分进行经营性活动的,应当征得相关业主、业主大会、物业管理企业同意,获取的收益归该部分业主所有,由该部分业主决定主要用于该共用部分的维修、养护;做其它使用的也由该部分业主决定。

第四十七条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。责任人不履行维修养护义务的,经业主大会或业主委员会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。

第四十八条 供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设备设施维修、养护的责任。

住宅小区内的共用配套设施设备,按下列规定实施维修、养护:

(一)供水设施,楼地下水表井(含地下水表井)以外的部分由供水部门负责,以内的部分由物业管理企业负责;

(三)供电设施,以资产、楼头配电箱或保险器为界,以外的部分由供电部门负责,以内的部分由物业管理企业负责;

(三)道路、路灯、排水设施由物业管理企业负责;

(四)供热、供气、通信、有线电视设施,由相关单位和产权单位负责;

(五)垃圾转运站由城市管理部门负责。

由物业管理企业负责的维修养护项目,其费用由受益业主分摊。国家法律法规另有规定的从其规定。

第七章 物业维修资金

第四十九条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业及与住宅物业结构毗连、具有共用部位、共用设施设备的非住宅物业的业主,应按国家规定交纳专项维修资金。专项维修资金属业主所有。

第五十条 新建住宅物业在销售时,购房户应按购房款百分之二的比例向开发建设单位交纳专项维修资金。

公有住房的购房户应按购房款百分之二的比例向售房单位交纳专项维修资金。

专项维修资金由市房产行政主管部门代管。

法律、法规另有规定的从其规定。

第五十一条 专项维修资金应在物业保修期满后,按下列用途专项使用:

(一)支付房屋共用部位和共用设施设备的安全检查和维护的费用;

(二)垫付共用部位和共用设施设备的急修工程所需费用;

(三)支付共用部位和共用设施设备大修、更新、改造所需费用。

专项维修资金不敷使用的,由业主按其占有物业的面积续筹。续筹比例和方式由业主大会决定。

第五十二条 物业维修资金实行按幢建账、按户核算,银行专户存储、专款专用。

第五十三条 专项维修资金的使用由业主大会决定;未成立业主大会的,由全体业主决定。

第五十四条 物业管理企业及其他专项维修资金使用单位应定期将专项维修资金的收支、使用情况进行公示,接受业主的监督。

第八章 法律责任

第五十五条 违反本条例的规定,住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业,或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的,由房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处十万元以下的罚款。

第五十六条 违反本条例的规定,建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,由房产行政主管部门处五万元以上二十万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第五十七条 违反本条例的规定,不移交有关资料和本条例第三十六条第(一)、(四)项事项的,由房产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交的,对有关建设单位或物业管理企业予以通报,并处一万元以上十万元以下的罚款。

第五十八条 违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由市房产行政主管部门没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下的罚款。

以欺骗方式取得资质的,依照本条第一款规定处罚,并吊销资质证书。

第五十九条 违反本条例的规定,物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由房产行政主管部门责令限期改正,处委托合同价款百分之三十以上百分之五十以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决议使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

第六十条 违反本条例的规定,挪用专项维修资金的,由房产行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额二倍以下的罚款,物业管理企业挪用专项维修资金,情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

第六十一条 违反本条例的规定,建设单位在物业管理区域内不按照规定配置物业管理用房的,由房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处十万元以上三十万元以下的罚款。

第六十二条 违反本条例的规定,未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房用途的,由房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并处一万元以上十万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。

第六十三条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由房产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并按照本条第二款的规定处以罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用:

(一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;

(二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地的,擅自移动共用设施设备的;

(三)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的;

(四)损坏房屋承重结构、主体结构、破坏建筑物外貌的。

个人有前款规定行为之一的,处一千元以上一万元以下的罚款;单位有前款规定行为之一的,处五万元以上二十万元以下的罚款。

第六十四条 违反物业服务合同约定,业主逾期不缴纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期缴纳;逾期仍不缴纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉。

第六十五条 违反本条例的规定,市、县(市)区房产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第九章 附则

第六十六条 本条例自二○○四年八月一日起施行。


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最高人民检察院公开遴选检察官资格审查公告

最高人民检察院政治部


最高人民检察院公开遴选检察官资格审查公告



  根据《最高人民检察院公开遴选检察官公告》(以下简称《公告》)的有关规定,我们对报考我院公开遴选检察官的同志进行了资格审查,现将有关情况公告如下:

   一、关于资格审查情况

  (一)刑事检察类。报名193人,通过资格审查106人。

  (二)职务犯罪侦查类。报名92人,通过资格审查48人。

  (三)法律政策研究类。报名8人,通过资格审查4人。

  (四)综合调研类。报名58人,通过资格审查21人。

  鉴于法律政策研究类职位通过资格审查人数较少,根据《最高人民检察院公开遴选检察官工作实施方案》的规定,经研究决定,将该职位遴选名额调整为1名。同时,刑事检察类、综合调研类职位各增加名额1名。调整后各类职位的遴选名额及开考比例为:

  刑事检察类遴选11名,开考比例9.6 :1;

  职务犯罪侦查类遴选5名,开考比例9.6 :1;

  法律政策研究类1名,开考比例4 :1;

  综合调研类3名,开考比例7 :1。

各类职位通过资格审查人员的名单详见附表一,姓名为本人报名时所注册的用户名,表中未列的,即为未通过资格审查。通过资格审查的报考者,如调整职位,须符合调整后职位的条件,并于8月10日下午5点前将调整职位申请表传真至我院政治部干部部(传真号:010-65209535),调整职位申请表见附表二。

  二、关于遴选资格的说明

  按照《公告》规定精神,此次参加报考我院公开遴选检察官的人员,在其初任检察官时应符合以下条件:1995年7月1日至2001年12月31日任命检察官的,除检察长、副检察长、检察委员会委员外,须通过全国检察机关初任检察官考试;2002年1月1日以后任命检察官的,除检察长、副检察长外,须通过国家统一司法考试,取得法律职业资格证书,并符合异地任职规定。如不符合上述条件,虽通过资格书面审查,但实际上不具备参加遴选资格,不能参加遴选考试。如有疑问,可在办理准考证前来电话咨询。

  三、关于参加笔试的要求

  通过资格审查的人员,需按规定时间到北京办理准考证、参加笔试,办理准考证及笔试时间在最高人民检察院网站上另行通知。办理准考证时需携带本人工作证、身份证,学历、学位证原件及复印件,2张一寸近期彩照。此外,符合《公告》学历放宽到法律专业大学本科者,需携带相应的全国检察业务专家或培养对象证明材料、省级以上优秀公诉人、优秀侦查员证书、二等功以上立功受奖证书的原件及复印件,通过司法考试担任检察官者需携带法律职业资格证书原件及复印件。





  附表一:公开遴选检察官通过资格审查人员名单

  附表二:公开遴选检察官调整职位申请表







最高人民检察院政治部

二OO六年八月八日




理解取保候审适用条件时应当注意的几个问题

王占洲 林苇


(贵州警官职业学院法二系刑法教研室 贵州 贵阳550005)
(贵州警官职业学院团委 贵州 贵阳550005)
摘要:在我国目前对取保候审适用条件的规定中,尚存可能发生理解分歧的问题,已无法满足提高司法透明度和保护刑事诉讼当事人合法权益的要求,因而有必要从理论高度对其进行深入研究,以保证取保候审适用条件的内容以及领会其中蕴涵的法律精神能够被清楚、准确地理解。
关键词:取保候审 适用条件

《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的取保候审适用条件是司法机关办理取保候审的法律依据,从法理上讲,法定的适用条件无论是对适用者还是被适用者都应当是明示的并且应当是明确无争议的,然而事实却并非如此,我国立法中普遍存在的因追求叙述简练而造成发生理解分歧的问题在这些规定(特别是《刑事诉讼法》的规定)中也同样存在,而且这种理解上的分歧已经让司法实践中的司法人员和刑事诉讼当事人对取保候审适用条件感到困惑,反映在实际操作上就是无法满足提高司法透明度和保护刑事诉讼当事人合法权益的要求。因而准确地理解取保候审适用条件的内容以及领会其中蕴涵的法律精神,对整个取保候审制度的操作都有着非常重要的意义。以下我们对司法实践中的几个比较突出的问题作一论述。
一、在理解时要注意《刑事诉讼法》第51条中所谓的“可能判处”的具体含义。
这里“可能判处”的刑罚不是绝对地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为所触犯的刑法条文中的法定最高刑,也不是指该条文规定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某种罪名的法定最高刑,当然更不可能是法定最低刑。在现行的取保候审制度中“可能判处”的刑罚是指承办案件的司法机关工作人员根据初步查明的涉嫌犯罪事实,依据相关法律的规定所认定的对其可能适用的刑罚,或者根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实应当适用的具体刑法条文对其可能具体适用的刑罚。当然在最终适用时可能是最高刑也可能是最低刑,这是不确定的,一切都必须根据涉嫌的犯罪事实来决定,而绝不能简单地以其涉嫌的犯罪行为所触犯的刑法条款中法定最高刑或最低刑作为其“可能判处”的刑罚。“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”即指司法机关根据初步查明的涉嫌犯罪事实,依据相关法律的规定所认定的对其可能适用管制、拘役或者独立适用附加刑;“可能判处有期徒刑以上刑罚”是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实,依据相关法律的规定所认定的对其可能适用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罚。上述论证基本可以解决理论上对“可能判处”的理解问题,但在实际操作时还有可能出现一些问题,比较典型的有:
(一)认定“可能判处”刑罚的根据是否需要证明?
司法实践中存在着这样一种认识,即简单地认为认定“可能判处”的刑罚是一种自由心证,对嫌疑的犯罪,只要刑法的相关条文或量刑幅度中规定有的刑罚手段,均可以认为是“可能判处”的刑罚,而无没有必要再做进一步的证明,并认为这就是司法机关在刑事诉讼中享有的一项刑事司法权。我们认为这种认识是不对的,它对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是非常有害的。理由有:1、刑法在规定法定刑时采用的是相对法定刑的原则,而且尽管为危害程度不同的犯罪规定了轻重不同的法定刑,但法定刑通常都只一种量刑幅度,不可能做到对一种犯罪明确地规定适用哪一种刑罚,例如第234条第1款 “故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”,第235条 “过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役”,都属于这种情况,在同一个量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制,如果对认定“可能判处”刑罚的根据不加证明,便无法区分到底应当适用有期徒刑还是管制或拘役。而如果将这种确认交由司法机关任意选择的话,那么《刑事诉讼法》又有什么必要在第51条中分别规定两种不同的适用条件呢?2、司法工作人员认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判处”何种刑罚的行为,实际上就是一种以假设犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提而做出的对其适用刑罚处罚的预判决,或者说是一种模拟审判中的模拟判决,但无论将其称之为假设还是模拟,从逻辑上讲,都是先认为犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成的某具体犯罪,然后才能得出根据其犯罪事实可能适用何种刑罚的结。对此,曾经有同志提出,既然未经人民法院的有罪判决就认为人家有罪,这不是违反“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则吗?当然这一考虑是多虑了,因为“确定有罪”与“假定有罪”虽然只有一字之差,但内容上却千差万别,两者完全不能等同。但这毕竟说明了一个问题,认定“可能判处”的刑罚实际就是在预演人民法院的审判和判决,那么它也必须遵循人民法院审判和判决的原则,去对“可能判处”刑罚的根据——涉嫌的犯罪事实进行证明,只不过在证明的程度上不可能要求其完全达到人民法院审判和判决的标准,但至少有三点是必须证明的,即应当有证据证明有犯罪事实存在,有证据证明该犯罪事实可能是犯罪嫌疑人或被告人实施的,有证据证明该犯罪事实符合刑法分则关于某一具体犯罪的全部犯罪构成具体的量刑幅度。
(二)认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节?
这也是在司法实践中应当注意的一个问题,有些司法工作人员特别是侦查、检察人员容易忽视有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节,并认为这些情节应当是人民法院审判时由律师和法官考虑的问题,在审前阶段则无须考虑。但事实上,对于实施了相同犯罪行为的被告人,因为其犯罪情节的不同会最终导致适用不同的刑罚,在认定“可能判处”的刑罚时如果不考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节,那么最终结论也就不可能是准确的,例如甲乙两个被告人同样是因为过失行为致被害人重伤而触犯了刑法关于过人致人重伤罪的规定,原则都应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一量刑幅度内决定对他们适用的刑罚,但实际适用的刑罚会因为犯罪情节上的不同而有很大的区别,甲如果没有任何罪轻情节,对他适用的刑罚就可能是有期徒刑包括最高刑三年,而乙如果有自首或立功或防卫过当等罪轻情节,对他适用的刑罚就极有可能是拘役。虽然这时对“可能判处”的刑罚的认定只是一种发生在程序意义上的对实体判决的预测,不会对犯罪嫌疑人、被告人最终的实体判决造成直接影响,但这肯定会影响司法工作人员对强制措施的选择,当需要对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时,司法工作人员对其认为“可能判处拘役、管制或者独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的概率非常大,而对其认为“可能判处有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人则更愿意适用逮捕。这种影响显然与犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相关的。据此,我们认为认定“可能判处”的刑罚时应当考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节。
(三)司法工作人员是否需要将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人?
这也许是司法实践中司法工作人员处理取保候审时最不耐烦的一个问题,告诉他们“可能判处”刑罚的结论还不够吗?难道他们还不清楚他们自己的罪行吗?告诉他们认定“可能判处”刑罚的根据及其证明有什么用?他们有权利知道吗?基于这样一些想法,司法实践中司法工作人员通常不会将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人,表面上看起来这样做的原因是他们认为这样做增加了不必要的工作量而且没有实际的意义,好象只是因为技术上的原因,但事实这来源于深层次的观念上的原因,因为他们内心深处已经将犯罪嫌疑人、被告人确定为罪犯,认为对其适用强制措施只不过在对其适用刑罚之前履行的一些必要的手续,既然最终都会被适用刑罚,适用或者不适用强制措施、适用这种或那种强制措施又有什么区别呢?对于决定者来说的确是没有什么区别,但对于被决定者来说却有着非常大的区别,因为它直接关系到一个尚不能肯定会被确定为有罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否受到不必要的非法的限制或者剥夺。而且,即使是经过精密的诉讼程序由专业博学的法官所做出的刑事判决也不能完全保证其内容的准确性,对此几乎所有的人都不会有异议,立法机关在《刑事诉讼法》中规定的两审终审制、审判监督程序等等也都是因为发生错误的可能性是不可 避免的,也许这种不可避免的错误会在很长时间里持续存在。相比之下,不经审判而由司法工作人员个人(特别是那些未受过专业教育的侦查员)依据尚不能确定的信息所做出的对未来“可能判处”的刑罚的推测,则更容易发生错误。虽然立法者无视这种错误发生的可能性或者是认为这种错误对整个刑事诉讼不会有什么太大的影响,没有为这种可能发生的错误设置相应的救济程序,但被决定者总有权利通过其它程序来解决这种错误罢,比如说控告(第14条第3款“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。”),要提出的控告需要有明确的理由和证据,而这理由和证据很多时候就存在于司法工作人员认定“可能判处”刑罚的根据及其证明里。因而,我们认为司法工作人员需要将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人,当然可以设计专门的程序以使这种告知是不会加大司法工作人员的工作量。
二、在理解时要注意《刑事诉讼法》第51条中“可以取保候审”的含义。
准确的说就是要注意正确理解“可以”在本条这一特殊环境中的含义。本条中规定“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审”,这是一个典型的授权性规定,即赋予人民法院、人民检察和公安机关对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的权利,问题在于这项权利到底有多大。司法实践中的司法工作人员通常将这项权利理解为“对于符合取保候审法定条件的犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审,也可以不适用取保候审”,理由是在法律规定中“可以”本身就是一个或然性规定,当规定可以做某事的时候,这里就包含着可以做某事和可以不做某事两种权利,而选择其中任何一项权利都是合法的。这种理解导致了司法实践中的一种令人费解的现象,即当申请人以可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的或者可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的为理由向司法机关申请取保候审时,司法工作人员在不能推翻申请人的理由的情况下,也能随意地拒绝申请人的取保候审申请,其依据同样是第51条,既然法律只是规定“可以取保候审”而不是“应当取保候审”,那么对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人无论是决定适用取保候审还是决定不适用取保候审都不违反第51条的规定,都是法律赋予的权利。例如甲涉嫌收赃罪(《刑法》第312条“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”)被立案侦查,侦查中甲供认自己的犯罪行为,但因未能提供侦查人员要求提供的向其销售赃物的其他犯罪嫌疑人的,被侦查人员认为其不配合侦查,存在通知其他犯罪嫌疑人或者同其他犯罪嫌疑人串供的可能性,遂以《刑事诉讼法》第60条为依据,认为甲属于“有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要”的犯罪嫌疑人,向检察机关申请批捕获准后,即对甲依法逮捕。三周后同甲有联系的所有其他犯罪嫌疑人均已归案,甲的律师便以原来逮捕的理由已不存在、对甲适用取保候审已足以防止社会危害性为由向公安机关申请取保候审,公安机关的承办人员在不能推翻律师申请取保候审理由的情况下仍然拒绝取保,并告知律师《刑事诉讼法》规定在符合第51条的情况下只是“可以”取保候审,办案人员有权根据办案需要选择同意取保候审或者不同意取保候审。而他选择了不同意取保候审,因为他认为继续羁押能够更方便其办案的需要。本案中办案人员的做法在司法实践中是很有代表性的,但这种做法及其支持这种做法的相关认识是否真正反映了《刑事诉讼法》第51条的立法原意呢?对此我们的观点很明确,我们认为这种认识不能全面、准确地反映第51条的立法原意,理由有如下几点:
(一)从逻辑学的角度来看,“可以A”这一或然性表达式当然包含有“既可以A也可以非A”的内容,但这并不意味在任何情况下“既可以A也可以非A”都是“可以A”所要反映的唯一内容。首先,从模态真值表我们可以看出,“可以A”与“可以非A”之间的关系是“两者决不同假,两者有时同真”,也即“可以A”和“可以非A”并不是在任何时候都无条件的同真,而只是在某些特定情况下或者某些特定的条件下同真,因而,“可以A”同“既可以A也可以非A”之间并不具有唯一性。其次,从表达式的解释来看,对一个模态表达式的解释也不可能是唯一的,而是可能存在四种解释方法即逻辑解释、动因解释、价值解释和命令解释,而且每一种都还需要参照某些逻辑之外的因素作相应的辅助说明(如:在逻辑解释中——涉及陈述的命题,因而涉及有关知识;在动因解释中——涉及作为有关事物原因的一系列现实因素;在价值解释中——涉及到某人的评价;在命令解释中——涉及特定部门要履行某事态有那些有效规范)。具体反映在“可以A”这一表达式中即为:在逻辑解释中,“可以A”是指在我们已知的命题中(即在已知为真的命题中),没有任何命题会推出‘A’为假,即假定命题A不会与已知的真命题相矛盾;在动因解释中,“可以A”表示在这个情况下不存在使“A”不能出现的因素,或者说不存在引起非A事态的原因;在价值解释中,“可以A”是指如果是A,那么按某种评价,这并非不好;在命令解释中,“可以A”这一表达式的内容比较复杂,需要考虑到事实A(关于某人的行为)和某些规范之间的关系,事实上在这类情况中,“可以A”这一表达式是在多种意义上使用的。再次,从模态命题的内容来看,对表示“可以A”的或然命题(problematic propositions)也存在着两方面的理解——单向的可能性(unilateral possibility)和双重的可能性(bilateral possibility),双重的可能性是指“可以A”包括既可以A又可以非A,而单向的可能性则指“可以A”只涉及到可以A这一种情况,而没有考虑是否可以非A的情况。据此我们可能看出,从逻辑学的角度来讲,“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审”并不能绝对地等同于“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,既可以取保候审又可以不取保候审”。
(二)从立法的角度来看,如果将“可以取保候审”完全等同于“既可以取保候审又可以不取保候审”,有悖于我国《立法法》的有关规定。我国《立法法》第6条规定“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”,所谓“科学地规定”是指法律规定必须清晰明确,不会使公民在理解时出现重大疑惑,所谓“合理地规定”是指法律在规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任时必须遵循权利义务相一致、权利制约的原则。而如果将“可以取保候审”当作“既可以取保候审又可以不取保候审”来理解(以下简称无条件的双重可能性理解),则不符合这两项要求。首先,这种理解使得《刑事诉讼法》关于取保候审的法定条件失去效能,不仅普通公民甚至连专业的法律工作者也无法确认适用取保候审的最终适用条件。“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”或“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的”是《刑事诉讼法》规定的适用取保候审的法定条件,从《刑事诉讼法》第51条的规定来看这是毫无疑问的,然而在无条件的双重可能性理解中,这一规定的性质却发生了变化,它不再具有条件的特性,因为在符合上述两种情形的情况下,司法人员仍然可以在“可以取保候审”或“不可以取保候审”之间进行选择,而且当什么时候“可以取保候审”什么时候“不可以取保候审”,却不是明示的,具体说就是司法人员在选择是否适用取保候审时,《刑事诉讼法》第51条规定的两种情形已不再是条件(因为它并不能决定司法人员是否适用取保候审),可能说它是前提要更为恰当一点,即当且仅当符合这两种情形时,司法人员才会考虑是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审,但是具体在什么条件下才能够适用取保候审却不清楚,那么司法人员到底是以什么作为判断是否取保候审的法定依据呢?对“可以取保候审”作无条件的双重可能性理解时,这种缺陷实际上是无法弥补的。其次,在这种理解的基础上,司法人员决定是否适用取保候审的权利事实上是变得无限大。按照这种理解,司法人员可以自由地判断是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审,而无须去考虑这种决定是否符合法律的规定,因为在这种理解中,“可以取保候审”被解释为绝对的授权性规定,即其本身就已经包含有做出“既可以取保候审也可以不取保候审”两种判断的权利,更为重要的是这两种判断的权利没有任何的限制,既没有明示的法律条文中的直接的限制,也没有法理上的间接的限制,其导致的结果就是司法人员可以凭其个人好恶来决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审,无须任何理由也无须为此承担任何责任。当然实践中的同志可能会有不同意见,很多人认为这没有什么不好理解的,因为这本来就是法律赋予司法人员的一项自由裁量权,据此,司法人员当然可以自由地决定取保候审的适用了。但我们认为这实际上是对自由裁量权的一种曲解,从法理上讲,自由裁量权从来都不是一项无限制的权利,它在法学理论、法律规定、适用者和适用对象等多方面都存在着的明显的限制条件。
综上,我们认为对“可以取保候审”不能绝对地理解为“对于符合取保候审法定条件的犯罪嫌疑人、被告人既可以适用取保候审,也可以不适用取保候审”,而是应当作附条件地理解,即司法机关对于符合取保候审法定条件的犯罪嫌疑人、被告人,在一般情况下可以适用取保候审,但在特殊情况下不能适用取保候审。