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【案情】

余某因负巨额债务，于2008年3月成立某房地产代理有限公司，用包销的方式取得他人房屋（即约定他人将房产全权委托该公司销售，并提供房产三证及代办买卖、过户手续的授权委托公证书，承诺如到期未卖出则公司以包销价买下），将售房款用于归还个人债务。其中余某公司与包某签订200万元包销房产的合同，支付10万元定金，随即将该房以160万元的价格转让给陈某，并从陈某处获得首付款120万元。余某将该120万元用于归还个人债务。期间因包某撤销授权，导致该房无法过户到陈某名下。

【分歧】

关于本案犯罪行为侵害的法益，亦即认定被害人是谁，有三种不同观点：第一种观点认为，公诉机关指控被害人为房东包某，陈某只是列为证人，且审理查明的事实与指控事实一致，应按起诉书指控认定包某为被害人；第二种观点认为，包某的房产并未被过户，未丧失房屋的所有权，相反还获得10万元定金，于包某而言该犯罪事实是未遂，而对陈某来说其损失的120万是实实在在的，陈某才是真正的被害人；第三种观点认为，对于被告人的犯罪行为应作全面评价，被告人余某一方面骗取房屋权证和委托书，另一方面骗取买家的房款，都是合同诈骗行为，故应认定包某、陈某都是被害人。

【评析】

经济犯罪的复杂性在于其涉及法律主体众多、利益混杂，在认定被害人的问题上存在刑民交叉的问题。笔者同意第一种观点，理由如下：

1．包某未失去房产是典型的犯罪未遂。从朴素的得失观点来看，陈某为买房损失120万元无法收回，而包某未损失房产，仿佛谁是被害人结论很明确，“谁损失”=“谁被害”似乎是认定被害人的合理原则。但余某的犯罪行为直接针对的就是该房产，如果包某没有及时撤销授权委托公证，那么房产的损失就为既成，因余某意志以外的原因（公证被撤销）而无法过户，因此于包某的这部分事实构成犯罪未遂。如果一概从有无损失的角度看待犯罪，显然与刑法第二十三条的明确规定是相悖的。故包某尽管没有实际损失，其被害人身份是依法成立的，不依其个人喜好而有所区别。第二种观点不能否认犯罪未遂的存在，也违反法律的明文规定，因而不能成立。

2．将包某、陈某并列为被害人有悖罪责刑相适应原则。被告人的犯罪行为所侵犯的法益，不是其行为所涉及的法律关系的简单叠加，换言之，并不是被告人余某实施的所有行为都是犯罪行为。第三种观点看似全面的对余某实施合同诈骗、骗取房产的行为、获取房款的行为都进行了评价，但其在认定犯罪数额以及据此量刑的问题上不能平衡，可能导致刑罚的结果与立法本意不符。因为这样一来，余某的犯罪数额为190万未遂、120万既遂，数额与其合同诈骗190万既遂的情形相当，这是不合理的，本案毕竟只造成120万元的实际损失而已。

3．认定犯罪必须秉持主客观相一致原则。首先，我国刑法第十四条规定，对于故意犯罪而言，被告人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然希望或者放任这种结果的发生。合同诈骗作为故意犯罪，被告人对于犯罪对象亦即所侵害的法益应当具有侵害的目的性。对于在其犯罪预谋之外的第三人，如果其犯罪活动顺利实施，本不应受到损害，甚至还可能受益。如果说这样的第三人是被害人，是不符合被告人的主观故意的。其次，实际损失120万元是属于包某的法益。陈某如约支付了部分房款，唯因物权取得的登记要件之规定，由于房东包某撤回委托公证而无法获得房屋所有权。在没有证据证明陈某明知该房产系赃物的情况下，应当推定其系善意购买该房。该房款被余某取得后，并不属于第三人陈某，而是属于房东包某，陈某付出该房款，换回合同履行期待权和对房款的返还请求权。该120万元之所以能被被告人取得，是由于包某签订包销合同、对于售房款的接收方法有失误之处所致。

综上，余某的犯罪行为始终依赖其诈骗取得的、对包某房产的控制展开，始则骗取控制、后则吞没房款，犯罪对象始终是包某的法益，而与陈某之间则按照正常的交易方式进行。至此可以得出结论，本案应认定包某为被害人，而陈某可以通过对包某的民事诉讼，依托合同责任获得追偿。


（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）


最高人民法院


最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定

（法释〔2004〕15号）




　　中华人民共和国最高人民法院公告

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》已于２００４年１０月２６日由最高人民法院审判委员会第１３３０次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。

　　二○○四年十一月四日


　　为了进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施，维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合人民法院民事执行工作的实践经验，制定本规定。

　　第一条　人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。

　　采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。

　　第二条　人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

　　未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。

　　对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

　　第三条　作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照民事诉讼法第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。

　　第四条　诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。

　　第五条　人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：

　　（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；

　　（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；

　　（三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；

　　（四）未公开的发明或者未发表的著作；

　　（五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；

　　（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；

　　（七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产；

　　（八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。

　　第六条　对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。

　　第七条　对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。

　　第八条　查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。

　　第九条　查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。

　　查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。

　　第十条　查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。

　　第十一条　扣押尚未进行权属登记的机动车辆时，人民法院应当在扣押清单上记载该机动车辆的发动机编号。该车辆在扣押期间权利人要求办理权属登记手续的，人民法院应当准许并及时办理相应的扣押登记手续。

　　第十二条　查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。

　　由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。

　　第十三条　查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。

　　第十四条　对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。

　　共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。

　　共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。

　　第十五条　对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结；该财产被指定给第三人继续保管的，第三人不得将其交付给被执行人。

　　对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。

　　第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。

　　第十六条　被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。

　　第十七条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

　　第十八条　被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

　　第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

　　第十九条　被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

　　第二十条　查封、扣押、冻结被执行人的财产时，执行人员应当制作笔录，载明下列内容：

　　（一）执行措施开始及完成的时间；

　　（二）财产的所在地、种类、数量；

　　（三）财产的保管人；

　　（四）其他应当记明的事项。

　　执行人员及保管人应当在笔录上签名，有民事诉讼法第二百二十四条规定的人员到场的，到场人员也应当在笔录上签名。

　　第二十一条　查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。

　　发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。

　　第二十二条　查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。

　　第二十三条　查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。

　　地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。

　　第二十四条　查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于该财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定。

　　第二十五条　查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。

　　查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，其他人民法院已向该登记机关送达了过户登记协助执行通知书的，应当优先办理过户登记。

　　第二十六条　被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。

　　第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

　　人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。

　　第二十七条　人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

　　人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

　　第二十八条　对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

　　其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。

　　其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。

　 第二十九条　人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。

　　申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

　　第三十条　查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

　　查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。

　　第三十一条　有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：

　　（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；

　　（二）申请执行人撤回执行申请或者放弃债权的；

　　（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的；　　

　　（四）债务已经清偿的；

　　（五）被执行人提供担保且申请执行人同意解除查封、扣押、冻结的；

　　（六）人民法院认为应当解除查封、扣押、冻结的其他情形。

　　解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书。

　　第三十二条　财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定。

　　第三十三条　本规定自2005年1月1日起施行。施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。