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偷越国(边)境刍议/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 05:28:56  浏览:9162   来源:法律资料网
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偷越国(边)境刍议

关键词:
偷越国(边)境 构成要件 边境制度 出入境许可 拟制国(边)界

内容简介:
偷越国(边)境是一种常见的违法犯罪行为,情节严重的构成犯罪。国(边)界,国(边)境,国(边)境制度具有不同的含义。偷越国(边)境的性质是违反我国国(边)境管理法规所确认和保护的出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度。
偷越国(边)境的外在表现形式是可以分为四种,即未经出境许可;未经入境许可;不从指定口岸通行;不经过边防检查。符合其中任何一个或者多个表现的出入境行为,都是偷越国(边)境。
偷越国(边)界的构成要件,可以分为主体、客体、主观方面和客观方面四部分。实际越界不是构成要件,但是会产生法律后果。
偷越国(边)境是行为犯。边防检查一线可以看作法律的拟制国(边)界。在认定既遂的行为程度上,应当参考合法出入境的情况,根据具体情况分别认定持伪假证接受检查、登上或即将登上出境的交通工具、事实入境等为行为既遂。

作者:刘建昆



偷越国(边)境刍议

“偷越国(边)境”一词作为法律术语,始见于我国1979年《刑法》的“组织运送他人偷越国(边)境罪”,阐发于全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境的补充规定》,其第五条规定:“偷越国(边)境的,公安机关可以处十五日以下拘留,单处或者并处一千元以上五千元以下罚款。”其后,1997年刑法继承了前法的用法,《刑法》第三百二十二条规定:“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”
由于世界各国的法律文化传统不同,对于“偷越国(边)境”这种社会现象的称谓和表述也各不相同,有的称之为“偷渡”、“偷私渡”,也有的国家称之为“人口走私”,但大多数国家在正式的法律文本中大都用“偷渡”和“非法移民”这两个概念。我国实践中则常常使用“偷渡”一词。①
在我国有关行政法和刑法中,“偷越国(边)境”经常与“非法出入境”等相关概念混用;由于其视角不同,兼之法律规定相对简略,在对该概念的内涵和外延在认识上至今含混不清。主要包括一下几种看法:
1.偷越国(边)境行为,即指违反我国国(边)境管理法律法规,非法出入我国国(边)境的行为。②
2.偷越国(边)境,指违反出入国(边)境的管理法规,不经规定的口岸、关卡私自出入我国的国(边)境,或者未办理合法的手续,或者骗取出入境证件,经口岸、关卡蒙混出入我国国(边)境。偷越除了从陆地非法出入国(边)境外,还包括从海上或者空中偷渡。③
3.偷越国(边)境又称偷渡偷国(边)境,简称偷渡,是妨害社会秩序行为中妨害国(边)境管理的违法行为,指违反边境管理法规,不经批准,不持合法证件,不经指定对外口岸、地点,非法出入国(边)境的行为。①
4.不具有合法进入目的国(地区)权利(资格)的中国公民、外国公民或无国籍人,违反我国边检法律法规的规定,未持出入境证件,或持用伪假、他人、无效、骗取的出入境证件,非法出入我国国(边)境,扰乱出入境秩序的行为。②
以上表述内涵各自不同,其外延也有很大差距,都没有充分反映出该行为的法律特征。
要弄清什么是偷越国(边)境行为,必须清楚什么是国(边)境,因此,必须严格区分国(边)境与国(边)界的区别。在国际法学一般认为,国(边)境是指国家边界两侧的一定区域。③国界和边界,在国际法上是通用的概念,我国习惯上专称与港澳台的分界线为边界。④国(边)界是确定国家领土主权范围的重要概念,是一条划分一国领土与他国领土或与国家管辖范围之外区域的线。在国际法上,陆地边界与海洋边界由于国际条约等规定不同,边界制度差异很大。
国(边)境制度则是保障边境地区及其各种活动的一系列法律规章和习惯做法。国(边)境制度主要有两个方面的来源:第一,国家的国内法律和政策,如国家制定的确保其边界安全的警戒巡逻制度、海关与卫生检疫制度、人员和货物的出入境制度等。第二,相邻国家之间签订的双边协定,维护其共同的边境地区,如边境秩序、边界和界标的维护、界水的利用、过境来往制度、自然资源的利用和保护等。⑤
我国立法实践采用“偷越国(边)境”这一概念,而不是“偷越国(边)界”;并在刑法分则中纳入妨害社会管理秩序罪第三节妨害国(边)境管理罪,正是充分考虑到这一问题,应该说是科学的,经过深思熟虑的。这里说的国(边)境,当然不是国(边)界,也不是国(边)界两侧的一定区域,而是特指国(边)境管理制度。对于偷越国(边)境的内涵和外延,乃至其他法律问题的理解差异,莫不源于此。因此,研究偷越国(边)境的,必须对我国现有的国(边)境制度①进行简要说明。
从我国现行的人员出入境制度看,最根本的是以下两个方面的规定:
一.出入境许可制度。②无论是我国公民还是外国公民,出入境都必须经过政府许可。又具体可分为出境许可制度和入境许可制度;该许可在文件上表现为出入境证件,包括各种护照,海员证等,以及入境签证。该制度主要国内法依据是:
1.《中华人民共和国公民出境入境管理法》③第二条“中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出境、入境,无需办理签证。”第五条“中国公民因私事出境,向户口所在地的市、县公安机关提出申请,除本法第八条规定的情形外,都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请,应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定,通知申请人。”
3.《中华人民共和国外国人入境出境管理法》④第七条“外国人申请各项签证,应当提供有效护照,必要时提供有关证明。”第六条“外国人入境,应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。在特定情况下,依照国务院规定,外国人也可以向中国政府主管机关指定口岸的签证机关申请办理签证。”
二.指定口岸通行制度和边防检查制度。应该说,为了能够维护主权,出入境许可制度是所有制度的根基;而指定口岸通行制度和边防检查制度则是为了确保出落实,方便管理的必不可缺的手段,是附属的制度。这里包括两项内容:
中国公民和外国公民出入我国国境,必须从我国指定的对外开放口岸出入。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第三条规定:“外国人入境、出境、过境,必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”《中华人民共和国公民出境入境管理法》第三条规定“中国公民出境、入境,从对外开放的或者指定的口岸通行,接受边防检查机关的检查。”
出入境必须接受边防检查。边防检查的目的是“为维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序,便利出境、入境的人员和交通运输工具的通行”①其实际职责中虽职责较多,但是主要是检查出入境人员的许可情况,防范违法行为。②
在上述制度的框架下,我国颁布的许多法律法规,规范各类行为,对违反上述制度的种种行为进行打击处理。对偷越国(边)境的行为的行政和刑事制裁,便是其中之一。我国刑法“违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境”的规定从语言表达上看过于笼统,没有确指;兼之我国国(边)境管理法规芜杂,但是从该行为属性来看,凡是出入境行为缺乏出境许可制度、入境许可制度及其派生的指定口岸通行制度和边防检查制度四个制度要件其中的任何一个或多个都是偷越国(边)境。这是其最本质的特征。任何列仅举该行为外在表现的定义无论如何不能说是科学和严谨的。
至此,偷越国(边)境的概念本质应该清楚了,那就是行为人对于出入境许可制度的藐视。可以描述为:偷越国(边)境活动,是指一切故意违反我国关于出境许可制度、入境许可制度、指定口岸通行制度和边防检查制度,按照法律规定应予惩罚的行为。③
对偷越国(边)境的本质清楚认识,可以解决上长期困扰实践部门的大量问题。
一.可以合理涵盖该类违法的具体表现。
定居的人民,确定的领土,政府,主权,是国家之所以成为国家的四个要素。国家的出入境制度,与四个要素均密切相关,在性质上必然是是国家主权事项,属于中央事权,国家行为。①各国莫不对此加以特殊规定。但是在操作层面上,其性质仍然属于行政许可,即“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”②与其相对应,出入境证件则属于行政机关作出准予行政许可的决定,向申请人颁发的行政许可证件。
对于一切行政许可来说,都存在一下两种典型的违反许可制度的手段:
(一)未经许可擅自从事活动。
《行政许可法》第八十一条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
未经许可擅自从事活动的一个特例是使用伪造、变造的证件从事活动。使用伪造、变造的证件在本质上就是未经许可擅自从事,但是更具有欺骗性。同时,依牵连理论该行为同时可能涉及伪造、变造国家机关证件或公文、印章。
(二)隐瞒欺骗贿赂取得许可。
申请人申请行政许可,本应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。但是在许可实施过程中,各种非法行为也同时大行其道。《行政许可法》对此有明文规定:隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
前述两类情形在偷越国(边)境实践中来看,都是大量存在的,但是却复杂的多。一项完整合法的出入境活动包含了合法四个要件,而违法行为的表现必然多样化。可以具体分为:
1. 未经出境许可的。凡是我国公民未持有护照,或者非法入境的外国人,以任何方式越境,都是未经出境许可出境。实践中,没有出境许可就不可能得到入境国的出境许可,在边防检查中也不可能通过,所以大多不经口岸和边防检查,而是从非口岸出境,或者从口岸合法交通工具夹带出境,可能同时缺乏四个要件。
2. 未经入境许可。我国境内公民,没有取得入境国许可出境的,或者我境外公民和境外外国人(无论是否持有当地的出境许可)未经我国入境许可,也是偷越国(边)境。该行为与第一种情形类似,缺乏的往往是四要件中的四个或者三个。值得指出的是,两国根据条约协定互免签证的,根据国际法效力等于或大于国内法的原则,是根据法律规定不许不许可的情形,属于特殊规定,应当排除其违法性。
3. 未从指定口岸出境。即使取得了出境许可和入境许可,但是不从口岸入境,也应当认定为是偷越国(边)境。凡是不经制定口岸的,必然不能经过边防检查。其往往同时缺乏两个要件。表现为护照上没有加盖验讫章。
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内蒙古自治区农作物种子条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告
第十二号


  2009年9月24日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议通过修订的《内蒙古自治区农作物种子条例》,现予公布,自2009年12月1日起施行。


                                   2009年9月24日



内蒙古自治区农作物种子条例


(2001年8月1日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过
 2009年9月24日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议修订) 


第一章 总  则


  第一条 为了加强农作物种子管理,维护品种选育者和种子生产者、经营者、使用者的合法权益,推动种子产业化,促进农业可持续发展,根据《中华人民共和国种子法》和国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
  第二条 在自治区行政区域内从事农作物品种选育、引进和种子生产、经营、使用、监督管理等活动的单位和个人,应当遵守本条例。
  第三条 旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门主管本行政区域内的农作物种子工作,其所属种子管理机构依法负责农作物种子管理、服务与监督的具体工作。
  国有农牧场的种子管理工作由所在地盟行政公署、设区的市人民政府农牧业行政主管部门负责。
  第四条 工商、质量技术监督、公安等部门按照各自职责做好种子管理的相关工作。
  第五条 旗县级以上人民政府应当设立专项资金,用于农作物种质资源保护、品种选育、引进、改良、试验、检验、推广等工作。
  第六条 旗县级以上人民政府应当建立种子贮备制度,种子贮备经费列入同级财政预算。
  自治区人民政府农牧业行政主管部门应当根据安全应急需要和自然灾害预测情况,制定自治区种子贮备方案,报自治区人民政府批准后实施。


第二章 品种审定


  第七条 主要农作物新品种的选育实行审定制度。
  自治区人民政府农牧业行政主管部门设立农作物品种审定委员会,负责主要农作物品种审定工作。审定委员会由教学、科研、生产、推广、管理等方面的专业人员组成。
  第八条 国家规定的主要农作物品种可以申请自治区级审定或者国家级审定。自治区规定的主要农作物品种由自治区审定。
  第九条 自治区审定通过的新品种,由自治区农作物品种审定委员会发给品种审定合格证书,并由自治区人民政府农牧业行政主管部门予以公告。
  第十条 主要农作物新品种的引进、非主要农作物新品种的选育和引进根据需要进行认定。需要认定的非主要农作物品种目录由自治区人民政府农牧业行政主管部门公布。
  第十一条 经营、推广通过审定或者认定的农作物品种,应当使用审定或者认定公告确定的品种名称。
  第十二条 应当审定、认定的农作物品种未通过审定、认定,不得经营、推广或者以试验、示范等方式变相经营、推广。
  第十三条 通过审定或者认定的农作物品种,在生产使用过程中发现有不可克服的缺陷或者种性严重退化,在生产上失去应用价值的,应当由自治区农作物品种审定委员会提出停止推广意见,报自治区人民政府农牧业行政主管部门审核确认后发布公告,停止经营、推广。


第三章 种子生产


  第十四条 主要农作物商品种子生产实行许可制度。
  申请从事主要农作物商品种子生产的单位和个人,应当符合《中华人民共和国种子法》第二十一条的规定,并达到下列要求:
  (一)生产常规种子(含原种)和杂交亲本种子的注册资本100万元以上,生产杂交种子的注册资本500万元以上;
  (二)有种子晒场500平方米以上或者有种子烘干设备;
  (三)有必要的种子检验和仓储设施;
  (四)经自治区人民政府农牧业行政主管部门考核合格的种子检验人员2名以上、专业生产技术人员3名以上。
  第十五条 申请种子生产许可证应当提交下列材料:
  (一)主要农作物种子生产许可证申请表;
  (二)注册资本证明;
  (三)品种审定、认定证书复印件;申请授权或者转让品种的,还应当提供品种权人授权的书面证明或者转让合同;生产转基因种子的,还应当提供国务院农业行政主管部门出具的转基因产品商业化生产许可的批准文件;
  (四)种子检验、加工、仓储人员资格证书复印件;
  (五)种子晒场、烘干设备及检验、仓储设施清单、照片、产权证明复印件;
  (六)检疫证明以及种子生产地点情况介绍。
  第十六条 申请种子生产许可证应当在种子播种前一个月办理。
  种子生产许可证由旗县级种子管理机构按照管理权限审查后,报有审批权的农牧业行政主管部门核发。
  第十七条 种子生产许可证实行一品一证制度。许可生产范围限定在旗县级以下行政区域内。
  种子生产许可证有效期为三年。在种子生产许可证有效期内,许可证注明事项需要变更的,应当按照原审批程序办理变更手续。
  种子生产许可证期满后需申领新证的,种子生产者应当在期满前三个月,持原证重新申请。重新申请的程序和原申请的程序相同。
  第十八条 种子生产者委托农民或者嘎查村集体经济组织生产种子的,应当签订种子生产合同,种子生产者应当将种子生产合同报种子生产地旗县级以上种子管理机构备案。
  其他单位和个人不得到委托、预约生产基地抢购、套购种子。
  第十九条 非主要农作物商品种子生产实行备案登记制度。非主要农作物商品种子生产者应当将生产的种子品种、地点、面积、技术力量等资料报所在地旗县级以上种子管理机构备案。
  第二十条 种子生产应当建立规范的田间生产档案,每一批次的种子生产档案保存期限不得少于三年。
  生产档案文本样式由自治区种子管理机构制定。


第四章 种子经营


  第二十一条 种子经营实行许可制度。
  申请主要农作物杂交种子经营许可证的单位和个人,应当符合《中华人民共和国种子法》第二十九条的规定,并达到下列要求:
  (一)注册资本500万元以上;
  (二)办公、经营、检验室面积不得小于300平方米,库房面积不得小于500平方米,晒场面积不得小于700平方米;
  (三)经自治区人民政府农牧业行政主管部门考核合格的种子检验人员2名以上,加工、仓储人员各1名以上。
  第二十二条 申请本条例第二十一条规定以外的其他农作物种子经营许可证的单位和个人,应当符合《中华人民共和国种子法》第二十九条的规定,并达到下列要求:
  (一)注册资本100万元以上;
  (二)经自治区人民政府农牧业行政主管部门考核合格的种子检验、加工、仓储人员各1名以上。
  第二十三条 申请种子经营许可证应当提交下列材料:
  (一)农作物种子经营许可证申请表;
  (二)注册资本证明;
  (三)种子检验、加工、仓储人员资格证书复印件;
  (四)种子经营场所、库房、晒场等清单、照片和产权证明复印件;
  (五)种子加工设备和仓储设施清单、照片和产权证明复印件。
  第二十四条 种子经营许可证由旗县级以上种子管理机构按照管理权限审查后,报有审批权的农牧业行政主管部门核发。
  第二十五条 种子经营许可证有效期为三年。在种子经营许可证有效期内,许可证注明事项需要变更的,应当按照原审批程序办理变更手续。
  种子经营许可证期满后需申领新证的,种子经营者应当在期满前三个月,持原证重新申请。重新申请的程序和原申请的程序相同。
  种子经营许可证有效区域由审批机关根据申请者的产品信誉、质量、规模、服务等确定。
  第二十六条 种子经营者按照经营许可证规定的有效区域设立分支机构的,应当提交种子经营许可证、营业执照复印件,向原发证机关和所在地农牧业行政主管部门备案。
  第二十七条 经营不再分装的包装种子或者受具有种子经营许可证的种子经营者书面委托代销种子的,应当具备下列条件,并到所在地农牧业行政主管部门备案:
  (一)有固定的营业场所;
  (二)有必要的种子保管和仓储条件。
  第二十八条 销售的种子应当加工、分级、包装。有性繁殖作物的籽粒、果实,包括颖果、荚果、蒴果、核果等,以及马铃薯种薯的加工、分级包装应当符合国家标准、行业标准或者地方标准。
  第二十九条 销售的种子应当附有标签。标签内容的制作和使用应当符合国家《农作物种子标签通则》的规定。
  第三十条 除因教学、科研需要外,禁止向无种子生产许可证或者种子经营许可证的单位和个人销售主要农作物亲本种子和常规种原种种子等繁殖材料。
  第三十一条 发布种子广告应当通过广告发布地旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门审查。
  种子广告发布包括电视、广播、报刊广告以及现场会、品种发布会等形式。


第五章 种子使用


  第三十二条 任何单位和个人不得非法干预种子生产者、经营者、使用者的自主权。
  第三十三条 种子使用者因种子质量问题遭受损失的,出售种子的经营者应当予以赔偿,赔偿额包括购种价款、可得利益损失和有关费用;种子经营者赔偿后,属于种子生产者或者其他经营者责任的,种子经营者有权向生产者或者其他经营者追偿。
  种子使用者在种子交易市场或者种子交易会购买种子,因种子质量问题遭受损失的,可以要求种子经营者赔偿;种子交易市场柜台租赁期满或者种子交易会结束的,可以向种子交易市场、种子交易会的举办者要求赔偿;种子交易市场、种子交易会的举办者赔偿后,有权向种子经营者追偿。
  第三十四条 种子使用者在种植前认为种子质量有问题的,可以向当地旗县级以上种子管理机构投诉,种子管理机构应当在七个工作日内组织种子质量检验机构进行质量鉴定。经鉴定不合格的,不得作为种子使用。
  种子使用者在种植后发现种子质量有问题的,可以及时向种植地旗县级以上种子管理机构投诉,并保持种植农作物的田间自然状态。种子管理机构应当按照国家有关规定组织田间现场鉴定。鉴定结果为不合格的,种子使用者有权按照本条例第三十三条的规定主张权利。
  种子生产者、经营者、使用者对鉴定结果有异议的,可以在收到鉴定书之日起十五日内,向上一级种子管理机构申请重新鉴定。
  第三十五条 种子质量检验机构在承担委托鉴定时,鉴定费用由双方约定或者按照国家有关规定向委托人收取。
  第三十六条 因农作物品种选育和种子生产、经营、使用而产生民事纠纷,当事人可以通过协商或者调解解决。协商、调解不成,可以根据当事人之间的协议向仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院提起诉讼。


第六章 服务与监督


  第三十七条 旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门及其所属种子管理机构应当建立健全监督制度,加强对种子生产、经营活动监督检查,监督检查情况和处理结果予以记录,公众有权查阅。
  第三十八条 旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门应当制定农作物良种推广计划,定期公布适宜当地推广种植的品种目录。
  列入推广种植品种目录的种子,应当经旗县级以上种子管理机构组织先进性、适用性、安全性试验。
  第三十九条 旗县级以上种子管理机构应当积极开展农作物新品种试验、示范、推广工作,引导生产、经营和使用优质、高产、抗病、抗逆性强的农作物新品种。
  第四十条 种子管理机构应当为种子生产者、经营者、使用者提供信息、咨询、技术等服务,加强种子知识的宣传、普及工作。
  第四十一条 旗县级以上种子管理机构在履行监督职责时,可以采取下列措施:
  (一)对农作物种子市场进行监督检查;
  (二)查阅、复印、摘录合同、票据、帐簿、出入库凭证、货运单、检疫和检验报告、标签以及其他有关资料;
  (三)在市场上或者企业成品库的待销种子中,按照种子质量检验规程抽取样品;
  (四)法律、法规规定的其他措施。
  第四十二条 种子执法人员进行执法时,应当遵守法定程序,向当事人出示行政执法证件。种子生产者和经营者不得拒绝、阻碍种子执法人员依法进行监督检查。


第七章 法律责任


  第四十三条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国种子法》已经设定具体处罚的,从其规定。
  按照《中华人民共和国种子法》规定吊销种子生产、经营许可证的,三年内不得重新办理种子生产、经营许可证。
  第四十四条 违反本条例规定有下列行为之一的,由旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门责令改正,没收种子和违法所得,并处以违法所得二倍的罚款;没有违法所得的,处以1000元以上1万元以下罚款:
  (一)生产非主要农作物商品种子未备案的;
  (二)种子经营者经营不再分装的包装种子以及受有种子经营许可证的种子经营者书面委托代销其种子未备案的;
  (三)向无种子生产许可证或者种子经营许可证的单位和个人销售主要农作物亲本种子和常规种原种种子等繁殖材料的。
  第四十五条 旗县级以上人民政府农牧业行政主管部门、种子管理机构及其工作人员有下列行为之一的,由上级机关或者所在单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未按照规定核发种子生产许可证、经营许可证的;
  (二)未按照规定办理备案登记的;
  (三)参与或者从事种子生产、经营活动的;
  (四)擅自公开或者泄露被检查者商业秘密的;
  (五)非法干预种子生产者、经营者、使用者自主权的;
  (六)发现违法行为不予查处的;
  (七)其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为。


第八章 附  则


  第四十六条 本条例所称主要农作物是指《中华人民共和国种子法》和国务院农业行政主管部门确定的稻、小麦、玉米、棉花、大豆、油菜、马铃薯和自治区人民政府农牧业行政主管部门确定的向日葵、高粱、甜菜等。
  本条例第三十三条所称可得利益损失,按照该农作物使用者所在苏木乡镇前三年的平均产量减去实际产量,并比照相同品种当年产地收购价计算;无法确定前三年平均产量的,可以按照该农作物使用者所在苏木乡镇当年单位面积的平均产量减去实际产量,并比照相同品种当年产地收购价计算。所称有关费用包括购买和使用种子过程中实际支出的交通费、食宿费、误工费、保管费、鉴定费、种植费等费用。
  第四十七条 本条例自2009年12月1日起施行。






执行难 对策谈

洪碧华

摘要:“执行难”一直困扰着人民法院的工作,成为社会关注的难点,老百姓对“法律白条”非常反感,引起了党中央的高度重视。解决“执行难”问题是当前社会一项复杂的系统工程。笔者以民事执行为范围,以被执行人客观上有偿付能力为条件,并从改善强制执行的内外环境入手,结合执行实践经验以及国外的成功做法,探索具体的解决对策。

关键词: 法院、强制执行、执行难、对策

“执行难,难于上青天” ,执行难就难在:①被执行人难找;②执行财产难寻;③执行权力受拘束;④执行结果不到位。正如最高法院黄松有副院长所说:“所谓执行难,是指有条件执行,但是由于主客观方面的原因执行不下去,比如受到人情案,关系案的影响,受到地方保护主义,部门保护主义的影响,或者强制执行将出现不良的社会后果,执行不下去,这才叫难。” 本文以民事执行为范围,以被执行人客观上有偿付能力为条件,并从改善强制执行的内外环境入手,结合执行实践经验以及国外的成功做法,提出五方面解决对策。

一、总结实践经验,完善执行立法

完善执行立法,已是时势的迫切要求,可以参照日本、奥地利等西方国家的做法,制定一部独立的《强制执行法》。其内容以1998年6月11日《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》137条作基本框架。并补充“当事人的权利与义务”,“举证责任”,以及“协助执行”及“涉外执行”若干章。从实体到程序,对执行行为加以规范,强化对被执行人的法律约束,确保债权人的合法权益,具体要从以下五方面加以完善:

1、关于协助执行。明确规定具有义务协助执行的单位、个人,以及应协助的责任范围,并依据《民事诉讼法》第103条的内容,进一步作细化规定,加强对不协助执行的对象进行处罚。建议该条款要更有针对性地加重对部门及地方保护主义的法律追究责任。

2、关于妨害执行。明确对妨害执行行为的确认与解释。对利用亲缘与人际关系,帮助被执行人不履行生效法律文书,或利用行政上下级关系干预执行的,列为妨害执行行为,并以《民事诉讼法》第102条为据,细化对以上妨害执行行为的法律追究责任。

3、关于委托执行。明确需要暂缓执行、中止执行、终结执行情形的,受托法院向委托法院提供有关证据材料的具体确认情形。对委托法院和受托法院有关暂缓执行、中止执行、终结执行的权限及函告具体时间要作更确切合理的规定;对委托执行的收费及实际执行费用,要考虑到执行的总额,并以此为据作合理的比例标准规定,防止委托法院与受托法院互相扯皮以及执行效果的不良影响。

4、关于执行措施。主要是对执行手段和时机的选择要放宽些。对被执行人妨害执行,抗拒执行的,应采取更加快捷、有效、灵活的强制措施,对财产下落不明有疑问而采用暂缓或中止执行的,要对被执行人采取定时收入与财产申报规定,对其活动要采取人身限制措施,定期如实向人民法院申报外出的时间,地点和联系方法,以防逃脱,有利于选择时机继续执行。

5、关于举证责任。申请执行人负有举证责任,要及时向人民法院提供被执行人的流动去向、财产状况或线索。案件中止执行后,要重新提出“恢复强制执行申请书”,法律可以适当延长申请期限,这有利于案件的执行,也有利于申请执行人对执行工作的理解、合作与监督。

二、加强装置设备,提高人员素质

为了正确适用法律,及时有效地执行生效的法津文书,维护当事人的合法权益,各地法院加强领导,设立了执行庭(局),组成了执行队伍,对执行工作起了极大的推动作用。但目前的实际情况是执行工作难度大,工作量重,装置与设备有较大缺陷,急需解决。

1、加强装置配备。执行机构应配备必要的交通工具、通讯设备、音像设备和警械用具等,以保障及时有效地履行职责。据笔者调查,发现每个执行庭只有一部兼用的交通工具,音像设备十分破旧,几根警械残缺不全。执行庭办公地点被安排在最低下简陋的地方,办公条件相对于其它庭简陋,好似形同虚设。建议有关部门加强执行庭装置配备,此后对执行庭的执行收费与法院独立分开,执行部门实行独立核算,收支与法院大家庭分离。地方财政对执行庭的上缴收费应全额返回,逐步实现执行庭办公经费与设备更新的正常运转。

2、加强人员配备。近年来执行程序所带来的负面影响及其恶性循环,给执行工作带来了相当大的难度。依据“执行机构的职责要求”,执行队伍面临的工作量相当繁重。由于其工作的特殊性,执行人员不但要熟悉法律,崇尚法律,还要智勇双全,具备审判与侦察的双重能力,甚至还有要良好的政治业务素质和文化素养。然而,笔者在调查中发现每个县区执行庭人员编置较少,只有十人左右,是整个法院的1/8。具大专文凭以上的仅占40%,平均年龄40岁,队伍相对较弱。建议人民法院对不合格的人员给予换岗或辞退,并通过公开竞聘,选拔一批身体壮、品质好、素质高、业务精的新人。建立科学的职责考核制度,定时进行必要的异地交流;加强对执行人员的培训教育,提高其职业道德和业务水平,建立一支政治坚定、业务精通、作风过硬、廉洁奉公、严肃执法的执行队伍,以适应新形势的发展需要。

三、利用舆论监督,争取社会支持

为了打破各种人情关系对执行的干预,消除部门与地方保护主义的不利因素,彻底扭转执行难的局面,必须创造一个良好的执行环境,做到党委重视、政府支持、人大监督,这是改善执行环境,解决执行难的关键所在。

1、将协助工作列入地方两会工作报告。党代表与人民代表对地方的重大问题有议政决策职权。执行工作是代表社会公平正义与法律尊严的最后一道防线,党政机关、纪检监察机关理应协助执行工作。地方政府要从组织人事、财政拨款等方面予以大力支持,各级人大要加强对“一府两院”的监督,使执行工作转被动为主动,创造良好的执法环境。

2、将强制执行情况列入社会新闻监督。广播电视与报纸新闻监督是引导社会群众参与舆论监督的最得力助手,是社会民主政治的集中表现之一。执行问题牵涉的方方面面是非常复杂的,只有实现公开新闻监督,依靠社会公众的舆论力量,才能打破人情网、关系网,坚决地抵制部门与地方保护主义,不断激发执行人员的良心与正义,树立崇高职业道德,真正实现社会天平对执行的最大倾斜。

3、把相关执行法律作为“四五”普法重点内容。提高全民法治意识,实现依法治国,这是解决执行难问题基础工程。对落后的经济状况及保守的文化意识采取文明的执行行为是行不通的。因此,一方面要继续抓好经济建议,另一方面,要结合实施“四五”普法规划,把执行法律纳入普法内容,尤其要对义务协助执行以及妨害执行的法律责任列为重点加以宣传教育。通过典型的执行案件,以通俗易懂的宣传方式教育广大干部群众,让群众学法、懂法、守法、用法真正实现社会执法环境的根本好转。

四、建立信用网络,实行悬赏执行

产生执行难的背景是社会信用危机。它严重阻碍了市场经济体制的完善,败坏了社会公德,损害了法律的公正与威严。因此要解决执行难问题,就要从建立社会信用体系入手,同时依靠社会的力量,让失信者,让逃避执行者付出更高的代价。

1、建立信用网络。可在全国范围内建立若干社会信用查询网络。其内容必须包括法院判决、案件执行、借贷资讯、房屋抵押、逃匿通缉、关系人员、公司破产等资讯。此资讯要作为当事人从事民事法律行为的重要信用依据。这是一个人的社会安全号码,一旦被列入信用网络,其将伴随人的一生。这种网络无论对立法还是执法都有着重要的特殊意义。执行员可以通过网络随时掌握被执行人的情况,随时向社会公布被执行人的违法情况,让被执行人逃避执行或抵抗执行的成本最起码达到无利可图的程度。这是促使社会逐渐形成诚实守信,遵纪守法的强有力的无形之手。

2、实行“悬赏执行”。推广广东和上海的成功经验,开展“执行110”、“悬赏举报”活动,采取上网公告、街头宣传、散发资料、媒体曝光等手段促进执行工作的社会化和信息化。对于被执行人找不到或执行财产难找,法院在执行措施穷尽之后,先不急于“中止执行”,可在申请执行人同意之后,按一定协约,在一定时间内,实行“悬赏执行”。具体做法如下:①执行局通知申请执行人到庭,征求是否同意“悬赏执行”。②执行局与申请执行人协商悬赏范围、金额以及悬赏金的分担(一般情况,悬赏金可由被执行人与申请执行人各承担一半)。③在协定范围内采取公开方式发布悬赏令。④法院对领悬赏令者所提供的线索执行终结后,给予悬赏金。这会对被执行人及其家属亲属造成沉重的精神压力,也将对被执行人的今后生产及生活带来较大的负面影响,有利于扭转执行难的被动局面。但采取“悬赏执行”措施时要对原执行该案件的执行员给予严格的纪律约束,如发现悬赏执行前执行措施未穷尽或明知被执行人有财产不执行,而与外界互相勾结,谋取当事人悬赏金的应严加追究相关人员的法律责任。